要旨：职务侵占罪中的利用职务便利，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，以及受单位临时性委派或授权而合法持有、保管、使用本单位财物的便利。
行为人利用上述工作便利非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪定罪处罚。
公诉机关：江苏省徐州市人民检察院
被告人：张伟、黄超军
案 由：盗窃
一、基本案情
被告人张伟系安徽省高炉酒厂车队驾驶员。2002年11月的一天，张伟驾车到徐州市某银行为本单位以大额面值人民币兑换小额面值人民币后，认为有机可乘，遂与个体出租司机被告人黄超军预谋，待其再次出车兑换人民币时，共同窃取其单位现金，并商量了作案方法，给黄超军绘制路线图、提供自己驾驶的桑塔纳轿车钥匙。2002年12月18日上午，被告人张伟得知单位派其到徐州换钱后，遂打电话告诉黄超军。当日中午一时许，张伟与该厂押运人员一同到达徐州，将其驾驶的装有现金62．5万元人民币的皖Ｓ30113桑塔纳轿车停放在徐州市教育学院水安公寓后离开。黄超军乘隙上前，用张伟事先给其的该车钥匙打开后备箱，盗走现金人民币62．5万元逃离现场。2002年12月25日，被告人黄超军携赃款人民币61．805万元到涡阳县公安局投案。另查，黄超军2002年2月1日因犯故意伤害罪被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
二、控辩意见
徐州市人民检察院以被告人张伟、黄超军犯盗窃罪，向徐州市中级人民法院提起公诉。
被告人张伟辩称，该案不是其主动提议，自己没有绘制路线图，黄超军事后没有对其讲过偷钱的事。
张伟的辩护人认为，1．对张伟应以职务侵占罪定性。张伟对该案的62.5万元负有保管义务，其利用经手、保管该笔财物的便利条件，和厂外人勾结，占有该笔财物，应构成职务侵占罪。2．本案被告人张伟作案动机较单纯作案手段不十分恶劣、后果不严重，请求从轻处罚。
被告人黄超军对指控的事实不持异议。提出其有自首情节，未造成赃款重大损失，请求对其减轻处罚。
三、审判
徐州市中级人民法院经审理认为，关于张伟提出“不是其主动提议，自己没有绘制路线图，黄超军事后没有对其讲过偷钱的事”的辩解，经查，张伟在侦查阶段多次供述并有亲笔供词，供认其在开车去徐州换钱时，发现将钱弄走比较容易，其找到黄超军预谋偷走此款并向黄提供路线图、车钥匙的事实。其供述内容和黄超军供述印证一致。并有绘制的路线图、车钥匙佐证，可以认定。对此辩解不予采纳。关于黄超军提出“其有自首情节，未造成赃款重大损失，请求对其减轻处罚”的辩解，经查公安机关出具证明，黄超军于2002年12月25日携带61万余元赃款到公安机关投案自首，其辩解属实，但鉴于黄超军是在缓刑考验期内又犯新罪，且盗窃数额特别巨大，故只对其从轻处罚。关于张伟的辩护人提出“对张伟应以职务侵占罪定性”的意见，经审理认为，安徽高炉酒厂副厂长张兆清证实，张伟的工作只是开车，公款由单位保卫科人员保管。故张伟对该笔62．5万元没有保管和经手职责，其盗窃完全利用了其工作环境的便利条件，而非职务上的便利条件。对其利用工作环境的便利条件，勾结他人窃取单位财物的行为，应定盗窃罪。关于张伟辩护人提出“张伟作案动机较单纯作案手段不十分恶劣、后果不严重，请求从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，62．5万元公款在白天闹市区被盗，对当地社会治安环境产生了一定的恶劣影响。该赃款未严重损失是因黄超军携带赃款的投案自首行为，不足以据此对张伟从轻处罚。故对辩护人请求对张伟从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人张伟、黄超军以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗走单位公款，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人系共同犯罪。被告人黄超军在本案中具有携带赃款投案自首的情节，依法对其从轻处罚。被告人黄超军在缓刑考验期内又犯新罪，应对其撤销缓刑，数罪并罚。关于张伟的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于黄超军要求减轻处罚的意见，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，于2003年6月26日判决如下：
1．被告人张伟犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；
2．被告人黄超军犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币1万元。撤销安徽省涡阳县人民法院（2002）涡刑初字第94号刑事判决中对被告人黄超军宣告缓刑部分，连同原判刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币1万元。
一审宣判后，张伟不服，提出上诉。
张伟的上诉理由是，1．以其对所开公车上承载之公款负有保管责任，应以职务侵占定罪，原判以盗窃罪定性不当；2．其与黄超军虽在事前策划过窃款之事，但案发当日其并未与黄超军联系，未参与黄窃款的行为。
张伟的辩护人认为，1．对张伟利用职务之便，勾结单位以外的人共同窃取本单位公款的行为，应以职务侵占罪定性，原判以盗窃罪定性不当；2．鉴于本案基本未造成损失的客观事实，原判对张伟量刑过重。
江苏省高级人民法院经审理认为，对于上诉人张伟及其辩护人分别提出的第1点辩解和意见，经查：本案相关证据证实，张伟案发前系本案被害单位在岗司机，其驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派，具有接受工作任务、履行岗位职责的性质。该单位虽为本案所兑换之公款专门配备了随车押运人员，但由于案发前上述公款始终置于张伟所驾车辆之后备箱中，且押运人员对所押公款的放入和取出行为均须张伟使用其掌握的钥匙方可完成。因此，基于张伟当时的身份和工作性质，本案所涉公款在空间上处于其实际控制中。与此相应，在事实上便产生了与其职务相关联、并与随车押运人员共同负有的对上述公款妥善保管的义务。张伟为非法占有上述公款，利用其实际控制并经手保管本案公款之职务便利，勾结单位以外人员黄超军，共同将单位公款秘密据为己有，其行为特征符合职务侵占罪的构成要件。原判以盗窃罪对张伟、黄超军定罪不当。张伟及其辩护人关于本案定罪问题的辩解和意见符合法律规定，予以采纳。对于张伟的第2点辩解，经查，本案相关证据证实，张伟于2002年2月18日将其出车到徐州的消息电话告知黄超军的证据有：张伟和黄超军案发后关于张伟事前与黄超军商议伺机窃取张伟单位公款、张伟向黄超军绘制行车路线图并提供轿车后备箱钥匙一把的供述，表明张伟既具有非法占有本单位公款的目的，同时亦负有向黄超军提供作案时机的分工；在办案侦查期间及一审庭审中，张伟和黄超军关于案发当日上午，张伟电话告知黄超军其到徐州出车时间的供述，表明张伟曾对其案发当日向黄超军提供作案时机、实施共同犯罪的事实供认不讳，且始终得到黄超军的供述的印证；黄超军作案时非被害单位人员，不具备利用工作环境的熟悉而获知张伟等人去徐州兑换现金准确时间的条件，显然张伟利用其特定身份积极实施非法占有本单位公款的行为，是本案犯罪既遂不可或缺的要件。张伟提出其未参与实际窃取单位公款行为的理由与事实不符，不予采纳。
张伟、黄超军以非法占有为目的，利用张伟系被害单位司机，并与该单位押运人员对置于其所驾公车中之公款共同负有保管责任的职务之便，采取秘密窃取的手段，将本单位财产据为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，系共同犯罪，且同为主犯。上诉人张伟及其辩护人关于定罪的意见符合法律规定，应予采纳。原审被告人黄超军犯罪后携赃款自动投案，如实供述犯罪事实，系自首行为，依法可对其从轻处罚；鉴于本案赃款已基本退回，被害单位损失已基本挽回，犯罪后果较轻，可对两犯罪行为人酌定从轻处罚；原审被告人黄超军在缓刑考验期内又犯新罪，依法应对其撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，于2003年9月5日判决如下：
1．撤销江苏省徐州市中级人民法院（2003）徐刑二初字第21号刑事判决；
2．上诉人张伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币1万元；
3．原审被告人黄超军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
撤销安徽省涡阳县人民法院对原审被告人黄超军宣告缓刑部分，连同原判刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年零六个月；
4．对原审被告人黄超军犯罪所得人民币6950元继续予以追缴，发还被害单位。
【评析】
本案的焦点问题是：被告人张伟将本单位财产非法占为己有的行为究竟是利用了其职务之便，还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件？换言之，被告人张伟对其非法占有的单位财产在其实施占有行为前，是否具有经手保管的职责？本案审理中，对于张伟的行为如何定性存在不同的认识：公诉机关和一审法院认为应定盗窃罪，理由是：被告人张伟系被害单位司机，根据其工作性质，不具有对单位公款直接经手、管理的职责；案发前，其虽驾车载巨款被单位派往徐州兑换现金，但因单位已另派专人随车押运，故其只有往返安全行车的责任，而无对随车公款保管的义务；二被告人秘密窃取被告人张伟单位公款能够得逞，主要系其共同利用了被告人张伟对其工作环境的熟悉和对单位商业信息的了解，并非利用了被告人张伟的职务之便。另一种意见认为应定职务侵占罪。理由是：二被告人共同利用了被告人张伟在为单位往返运送现金途中实际形成的与单位所派押运人员对置于其所驾公车后备箱中之公款共同负有保管责任的职务之便，采取秘密窃取的手段，而将单位财产据为己有，符合职务侵占罪的特征。
我们认为，职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可以表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的区别主要在于行为人是否利用了职务便利；主体上的区别是职务侵占罪为特殊主体，仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。职务侵占罪中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。
行为人利用上述工作便利非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪定罪处罚。司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法的控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用熟悉工作环境了解有关信息是指行为人仅仅因为工作方便，而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法的控制该财物，行为人利用这种方便条件并不能直接非法占有财物，只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。
本案中，张伟作为单位司机因公出车时，当本单位的公款放入其控制的轿车后备箱后，押运人员对所押公款放入和取出的行为均需使用张伟掌握的钥匙开启后备箱方可完成，故张伟对已被其实际控制的公款，具有职务上的保管责任。首先，从前提条件看，张伟驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派，具有接受工作任务，履行岗位职责性质，故其对单位现金实际控制的事实系基于其职务和领导委派而客观形成；其次，从现实状况看，由于其实际掌握轿车后备箱钥匙，押运人员对随车公款履行保管、兑换的职责须以其实施参与、协助的行为为必要条件，其与押运人员对随车公款已形成事实上的共同保管的状态；再次，从后果与责任承担看，虽然在出车前其单位领导并未告知其对随车公款负有保管义务，但如果因其不慎丢失该车后备箱钥匙而造成公款失窃，则如同其丢失该车钥匙而导致公车失窃，单位有理由追究因其失职而应承担的相应责任。因此，其对随车公款的保管责任隐含在其对所驾公车妥善保管的义务之中。二审法院依法认定其利用职务之便非法占有本单位公款，对其以职务侵占罪定罪处罚是正确的。
（执笔：江苏省高级人民法院刑二庭 高军）