[案情简介]： 2004年5月12日上午，被害人张月娥到犯罪嫌疑人李华门诊（该个体门诊拥有医疗机构执业许可证）做剖腹产手术（依规定，该类手术应在乡级以上医院进行；但该门诊已成功进行多例类似手术），李华（拥有乡村医生行医资格证书）。先后约犯罪嫌疑人刘丽（拥有河南省信阳市卫生局颁发的母婴保健技术考核合格证书）、卢世建（获得河南省专业技术人员任职资格证书，在镇医院从事专业麻醉，获得《助理执业医师证书》）、蔡留中（拥有乡村医生中专水平合格证书、乡村西医职称证书、乡村医务人员上岗证书）到其门诊内为张月娥做剖腹产手术：李华负责接小孩、刘丽主刀做手术，卢世建负责麻醉，蔡留中当手术助手；被害人张月娥被卢世建实施硬膜外麻醉一分钟后身体出现异常，四犯罪嫌疑人对被害人实施抢救，二十分钟后张月娥死亡，其体内所孕双胞胎女婴同时死亡。经法医鉴定，张月娥死亡原因系行剖宫产手术硬膜外麻醉时麻醉药注入脊髓腔，使呼吸、循环中枢麻痹致中枢性呼吸、循环衰竭而死亡。 [分歧]： 对四犯罪嫌疑人行为该如何处理，存在如下分歧意见： 关于李华，第一种意见认为其行为构成非法行医罪，第二种意见认为构成医疗事故罪；第三种意见认为不构成犯罪； 关于卢世建，第一种意见认为其行为构成过失致人死亡罪；第二种意见认为构成非法行医罪，第三种意见认为构成医疗事故罪；第四种意见认为构成医疗技术事故，不构成犯罪。 关于刘丽、蔡留中，第一种意见认为其行为不构成犯罪；第二种意见认为其行为构成非法行医罪。 与本案有关的刑法规定与刑法理论 一、我国刑法第335条就医疗事故罪作出规定即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为；刑法第336条就非法行医罪作出规定即指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。刑法理论与司法实践一般对前者不存在争议；但对后者“未取得医生执业资格的人”如何理解存在诸多分歧。本案之所以存在诸多分歧原因就在于此。故有必要先就如何科学理解“未取得医生执业资格的人”进行探讨： 第一种观点认为“未取得医生执业资格”，不仅包括未取得执业医师资格而擅自行医的情形，而且应当包括虽然取得执业医师资格但未经注册取得医师执业资格的情形；“未取得医生执业资格”与没有取得执业医师资格并非同位概念①。持该种观点的理由是“医生执业资格是医师资格和执业资格的统一”②。判断行为人是否具有医师执业资格③，一是看他是否通过了国家执业医师资格或执业助理医师资格考试。二是看他是否经过注册，取得医师执业许可证。这两个条件缺一不可。 第二种观点认为未取得医生执业资格即未取得中华人民共和国医疗机构执业许可证。理由和根据在于1994年国务院发布的《医疗机构管理条例》第24条规定，“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证的人，不得开展诊疗活动。” 因此 “未取得医生执业资格的人”，就是未取得医疗机构执业许可证的人。 第三种观点认为未取得医生执业资格即行为人未取得医生相关资格，但论者自己同时也认为“容易引起引起非法行医罪与医疗事故罪的争议”。一个突出的例子便是医务人员在非上班期间，在病人家中从事诊疗行为，因医疗条件不具备致病人死亡的。 第四种观点认为未取得医生执业资格是仅指行为人未取得医生相关资格；若行为人取得执业医生资格，但未取得执业证书，则不属于“未取得医生执业资格”情形。 [评析]： 对上述分歧意见，笔者赞同第一种意见。 非法行医罪的主体必须是未取得医生执业资格的人（真正身份犯），其既可以是无医疗技术的一般公民，也可以是具有一定的医学专业技术，但尚未取得执业资格的人，还可以是取得执业资格但不具有从事特定医疗业务资格的人。此处医生执业资格显然并不等于医师资格或者执业医师资格，而应该是两种资格的统一。即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才能被认定为取得了医生执业资格。具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关行政主管机关依法取消其中一种或者两种资格后仍然行医的，也可以成为本罪主体。 如何看待超越执业范围和执业类别行医？ 对此有人认为超越执业范围和执业类别行医者，原则上不成立非法行医罪的主体④；对此笔者持反对态度。理由是超越执业范围和执业类别行医对公共卫生具有严重威胁，对医疗管理秩序也造成一定危害；如有关资料显示⑤：在2001年，根据各省、自治区、直辖市的统计数据，各级卫生行政部门共检查医疗机构累计38万家，其中无医疗机构执业许可证或属超范围执业及聘用非卫生专业技术约3.5万家。当然仅仅超越执业地点的，由于并不对公共卫生具有严重威胁，故只能是一般地违反医疗法规制度的行为，不作为犯罪处理⑥。 如何认定行医？ 构成非法行医罪，应以行为人非法从事医疗业务为前提，关于业务的内涵，刑法理论有常业说、常业意思说、营业目的说等。但通说认为，业务系指行为人基于社会生活的地位，以反复继续的意思所从事的社会活动。医疗业务则指以反复实施医疗行为为目的的一种职业活动，不管是主业还是副业，是否收取报酬，只要有反复实施行为的意图，即可构成医疗业务。 关于行医行为的性质及其认定，笔者赞同下述观点⑦： 第一、行医是指从事医疗业务。广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为是指医疗行为中，只有由医师根据医学知识和技能实施，否则便对人体产生危险的行为。换言之，广义的医疗业务中包括了不会对人体产生危险的行为。由于非法行医罪的首要性是危害公共卫生，因此，笔者认为，本罪中的行医行为应该是指狭义的医疗行为，即医疗、预防、保健业务中，只有由医师根据医学知识语言技能实施的行为未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识和技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医；同样，如果未取得医生执业资格的人所从事的是不可能对人体造成危险的医疗、预防和保健活动，也不能认定为非法行医。 第二、行医是以实施医疗行为为业的活动，因此，非法行医罪属于职业犯。这是因为，（1）行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务来实施的。故行医必然是一种业务行为。换言之，非法行医意味着没有取得医生执业资格的人，像取得了该资格的人一样从事只有具有该资格的人才能从事的业务，而且具有该资格的人所从事的以该资格为前提的活动就是职业或业务活动。这便决定了非法行医属于职业犯。 （2）非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，具体而言，是危害不特定患者或者多数患者生命、健康的犯罪，而不是单纯的违反医疗机构管理的行为。如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。 第三、在认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时，可根据行为人的行为方式、样态、时间、场所等进行判断。特别注意的是以下几点： （1）只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首先诊疗活动中被查获的，也属于非法行医（是否构成犯罪则是另一回事）。 （2）行医虽然是一种业务行为，但并不要求行为将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。 （3）行医行为不要求具有不间断性，只要行为已是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。 根据上述分析，笔者认为：李华的行为构成非法行医罪，卢世建的行为构成医疗事故罪，刘丽、蔡留中行为不构成犯罪。 李华的行为构成非法行医罪。理由如下：①李华虽然拥有乡村医生行医资格证书，具有行医资格。但根据2004年1月1日生效的《乡村医生从业管理条例》第二十七条：“乡村医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，对超出一般医疗服务范围或者限于医疗条件和技术水平不能诊治的病人，应当及时转诊；情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助。”第二十八条：“乡村医生不得出具与执业范围无关或者与执业范围不相符的医学证明，不得进行实验性临床医疗活动。”剖腹产手术应当在乡级以上医院进行，李华门诊无权也无能力进行，李华超类别、超范围行医在本质上属于违法（非法）行医。②主观上李华对自己门诊设施、医疗条件及自己医术有清楚的认识，对自己的行为可能造成危害结果是持放任态度的；客观上李华的行为在性质上属于情节严重：其组织多人实施多次进行违法（非法）行医，且造成被害人张月娥、双胞胎女婴同时死亡的严重后果。对其行为认定为非法行医罪不违反刑法规定、刑法原理。③李华虽然取得乡村医生资格，但毕竟未取得医师执业资格，其超类别超范围行医本身就是非法的。不能因为其成功进行了多例剖腹产手术而否认其造成患者死亡的事实。况且即使是取得了医生执业资格，为成千上万患者医治了疾病，但只要一次过失（严重不负责任）致患者死亡或者伤残，也得承担医疗事故罪的刑事责任。与此相比，未取得医师执业资格的李华（毕竟只取得乡村医生行医资格）超范围、超类别，且在医疗设施、医术水平均不具备条件下非法行医致人死亡，没有理由不承担非法行医罪的刑事责任。④非法行医罪侵犯的客体有二：主要客体是危害公共卫生，次要客体是医疗管理秩序。李华违反有关医疗管理规定多次超范围、超类别，且在不具备医疗条件情况下进行剖腹产手术的行为危害的是不特定患者或者多数患者生命、健康，同时也侵犯医疗机构管理秩序。因此李华行为构成非法行医罪。 卢世建行为不构成非法行医罪。理由如下：①根据刑法第336条第1款之规定，非法行医罪是指未取得执业医师资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪的主体必须是未取得医生执业资格的人。卢世建已取得《助理执业医师证书》。根据1999年5月1日生效的《执业医师法》第12条、第13条之规定，表明卢世建医师资格考试成绩合格，且经注册。因此不符合非法行医罪的主体构成要件。②卢世建已取得执业助理医师证书。根据《执业医师法》第30条之规定，其可以独立从事一般的执业活动。③卢世建主观上属于过于自信的过失，不符合非法行医罪的主观要件。卢世建获得河南省专业技术人员任职资格证书、《助理执业医师证书》，在镇医院从事专业麻醉，先后为多人实施麻醉手术，对自己的麻醉水平有足够的自信，但由于操作失误从而导致危害结果发生。危害结果发生时，卢世建积极抢救患者，更能证明卢世建主观上是反对危害结果发生的。 卢世建的行为也不属于医疗技术事故，而是属于医疗（责任）事故。正如法医鉴定，张月娥死亡原因系行剖宫产手术硬膜外麻醉时麻醉药注入脊髓腔，使呼吸、循环中枢麻痹致中枢性呼吸、循环衰竭而死亡。即卢世建麻醉操作失误，主观上负有过失；危害结果发生后，卢世建积极抢救死者更是证明其主观上不是希望或放任危害结果发生，而是反对死亡危害结果发生。具体阐述理由如下：医疗技术事故是指因医师的专业技术水平和经验不足导致的治疗护理失误所导致的事故。实践中导致医疗技术事故的原因具体有：（1）患者情况复杂，受技术水平和设备条件限制，难以确诊，发生治疗措施不力或不当。（2）急、危重患者已经明确诊断，但因技术条件不够完善以致病情恶化。（3）因手术医师技术水平落后或病变本身特殊使组织器官结构辨认不清而误伤重要脏器。（4）因缺乏临床经验而对术后早期并发症鉴别失误，延误抢救时间，发生不良后果。 卢世建的行为符合医疗事故罪构成要件。医疗责任事故根据刑法规定是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》第二条对医疗事故作出更加具体的规定：医疗机构及医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。卢世建取得助理执业医师证书，取得行医资格符合医疗事故罪主体要件；客观方面，卢世建存在医疗过失行为。表现在行剖宫产手术硬膜外麻醉时将麻醉药注入脊髓腔，使呼吸、循环中枢麻痹致死者中枢性呼吸、循环衰竭而死亡。医疗实践和司法实践⑧中通常表现为在麻醉中，由于失职或违反规程，麻醉药物用量、麻醉方式、麻醉部位发生错误，发生麻醉意外后又未能及时抢救，或滥用麻醉药品、毒性药品、精神药品、放射性药品，造成严重后果；主观上卢世建存在过失；犯罪客体上卢世建侵犯死者健康权乃至生命权。 卢世建不成立李华非法行医罪共犯，而仅成立医疗事故罪。非法行医罪与医疗事故罪相同之处在于：侵害的都是国家的医务管理制度和公民的生命与健康权利；都造成了就诊人的生命与健康的损害；行为人都是在行医的过程中造成了危害结果。二者区别在于：①主体不同。非法行医罪主体为未取得医生执业资格的人；而医疗事故罪的主体是国家认可的医务人员。②主观方面不同。非法行医罪的主观方面为故意，医疗事故罪的主观方面是过失。本案中之所以卢世建的行为成立为医疗事故罪、李华行为成立非法行医罪，主要原因： （1）在于李华不具有从事剖腹产手术资格；（2）在区分故意与过失时，盖然性说适用本案。李华认识到危害结果发生的盖然性（即较大可能性但又不需要高度的盖然性）还实施该行为，就足以表明李华容忍或放任自己超范围、超类别行医危害结果的发生；而卢世建对自己实施麻醉有清醒的认识，即自己麻醉行为可能损害他人健康或生命可能性较小，且意志因素上是反对死亡危害结果发生， 故不成立李华非法行医罪共犯。因此李华行为成立非法行医罪（造成就诊人死亡成立非法行医罪的结果加重犯）；卢世建行为成立医疗事故罪。 卢世建的行为符合过失致人死亡罪的构成要件，但过失致人死亡罪与医疗事故罪属于一般法与特别法的关系，应当严格遵守特别法优于一般法规定。如《刑法》第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。刑法另有规定的，依照规定。” 关于刘丽、蔡留中，笔者认为正确区分四犯罪嫌疑人责任程度是对刘丽和蔡留中行为定性的关键。（1）本案直接责任人员是李华和卢世建，刘丽和蔡留中属于间接责任人员。即是说李华、卢世建的行为与死者死亡的危害结果之间有直接的因果关系，尤其是卢世建麻醉错误对死者死亡起决定作用；刘丽、蔡留中的行为对死者死亡基本上不起作用。（2）卢世建、李华是主要责任人员（原因是卢世建负责麻醉、李华实施组织行为），刘丽、蔡留中是次要责任人员（刘丽负责主刀做手术、蔡留中做手术助手，但刘丽尚未实施开刀行为，且二人积极参与抢救死者）。因此笔者主张刘丽、蔡留中的行为不构成犯罪。注释①石磊《非法行医罪主体的认定》载《贵州警官职业学院学报》，2003年第2期。②张明楷：《非法行医罪研究》，载陈兴良主编《刑事法判例》第2卷，法律出版社2000年版，第49页；周光权著《刑法各论讲义》，清华大学出版社，2003年版，第463页；③陈晓明、廖惠敏主编《刑法案例精解》（上），厦门大学出版社，2004年版，P163—164.④张明楷《刑法学》（修订版），法律出版社2003年版，第855页……）⑤《非法行医罪主体探析》宣炳昭、张振鹏，载赵秉志、张军主编《刑法学年会文集》（2003年度下），中国人民公安大学出版社，P698。⑥曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，