摘要：在受到违法犯罪行为的不法侵害时，被害人为避免更大的损害做出的同意侵害人实施有别于先前那种侵害行为的承诺，对这种特殊的紧急避险与被害人承诺合二为一的行为如何认定，尤其是对侵害人在被害人承诺后实施的损害行为如何认定，理论界及实务界鲜有研究，作者进行了初步探讨并提出了自己的观点。
关键词：被害人 承诺 紧急避险 认定
在实际生活中，有这样一种特殊的紧急避险，那就是被害人在被侵害过程中为了减轻损害而对侵害人做出了一种特殊的承诺。我们还是先看一个实际案例：年轻的秦某某是一名皮肤性病科的主任医生，其丈夫李义的好友江某患了性病，李义将江某介绍给了秦医生诊治，几次接触后，江某对秦医生高超的医术，以及她那身材丰满、风韵尤存的外貌，以及充满成熟少妇的魅力的一举一动，由佩服、喜欢以至到迷恋。在2001年11月晚间的一天，李义到外地出差，江某又借故去了秦医生家，闲聊了一会儿，江某乘秦医生不备，一把抱住秦医生将其按倒在沙发上，将其上衣、裙子全部撕掉；为防止反抗，又用裙带捆住秦医生的双手，并将房间走廊连接外面的大门从里面锁死，又掏出一把锋利的水果刀在秦医生面前晃了两下，恐吓并威胁道：“如果好好配合，让我好好地玩一次，啥说的没有；不然，我是一不做二不休，你看着办！”秦医生冷静下来，她清楚今晚是逃不过江某的强暴了，但是作为一名医生，她更清楚传染性病的后果，于是，她假装就范，求饶地对江某说：“好吧，你别急，但你得答应我一个条件。”“什么条件”江某问道，秦医生咬紧牙关说：“你的病我知道，我家的抽屉里有安全套，你取来套上吧┈”。秦医生绝望地闭上眼睛，一场惨痛的奸淫就这样发生了①。
在上述案例中，我们说秦医生的行为是一种紧急避险，她选择了一种损害较小的合法权益，保全了一种较大的合法权益，这种避险行为符合紧急避险的构成要件，但这又是一种特殊的紧急避险，它与一般的紧急避险所不同的是：这里损失的权益和保全的权益都归属紧急避险人所享有和支配，并且其危险的来源是由而且也只能由不法侵害人的不法侵害行为所引起，其损害是经被害人承诺后由引起该危险的不法侵害人实施。再从被害人承诺的角度看，被害人承诺行为作为刑法理论上一种阻却违法的行为，一般认为应当具备：承诺人对承诺处分的事项具有处分权；承诺人具有承诺能力；承诺发生的时间是在行为前或行为中；承诺具有真实性，是其内心真实的意思表示等要件②。而我们这里所说的虚假承诺所欠缺的只是承诺的真实性，其他要件都是相同的。为了更准确认定这种特殊的紧急避险--被害人虚假承诺的避险行为，我们下面再从其构成要件方面做进一步分析：
（一）必须有不法侵害的行为存在。这里的不法侵害是指来自于他人故意实施的违法或犯罪行为，因为如果没有不法侵害行为人先前的侵害行为，这是与一般的紧急避险、通常的被害人承诺的一个重要区别。行为人的先前行为虽有不当，如果达不到违法犯罪的侵害程度，则不属于这种情况。例如，甲男与乙女谈恋爱，乙女发现甲男以前有过女朋友，并仍对前女友有深深的爱意和眷恋，还一直珍藏保留着前女友赠与他的价值很贵重的信物。乙女便威胁甲男说：“你如果不烧掉这件信物，我们就一刀两断，各奔前程。”甲男为保持与乙女的恋爱关系，忍痛烧掉了前女友所赠的价值上万元的信物。这里，乙提出让甲男烧掉信物的行为即不是违法行为，也不是犯罪行为。对此，也就没有进行法律上评论的必要。
（二）所面临的不法侵害是急迫的，不做某种牺牲又是无法摆脱的。前例中的秦医生的处境就明显属于这种情况。如果虽然受到了不法侵害，但并不急迫，有机会或者条件通过其他途径得以解决、救济的，例如，某丙欠某丁（女）数万元钱，某丙有钱但就是赖着不还，某丁为讨债，承诺并与某丙发生性关系后，某丙才将钱还给某丁。这种情况也不构成紧急避险的虚假承诺。但要注意的是，对于是否急迫的认定不可过严，要以当时的具体情况和被害人的认识能力为主要标准。例如，对于胁迫的认定，可参照对强奸罪的认定，具有优势地位者以解除工作、断绝生活来源等相要挟，使妇女忍辱被奸的，应当认定为强奸罪③。尤其是对于处于弱势地位的被害人的认识能力更不能要求过严。
（三）承诺的目的是为了保全自己的合法利益。如果是为了保全自己非法利益或者其他不正当利益不得不做出的承诺也不属于这种情况。例如，为了避免所制售的假冒伪劣产品或有毒有害食品被执法机关罚没而向执法人员送去金钱，或者主动给执法人员送去性贿赂等，也不可能是我们这里所讲的特殊的紧急避险。
（四）承诺人的承诺必是违心的，并非是承诺人真实意思的表示。这种承诺虽具有承诺的外观形式，甚至可能还是承诺人主动提出、恳求的，但这只不过是不得已而为之的。上例中秦医生的承诺即具有典型性。假如上例中的秦医生有与江某发生性关系的愿望，江某提出后，她不过是顺应罢了，这也不属于虚假承诺。
我们了解、把握避险人这种特殊的紧急避险与虚假承诺合二为一的行为，其目的是要分析和认定引起这种特殊紧急避险--虚假承诺行为的不法侵害人在其虚假承诺前后的行为性质，以便做出正确处理。笔者认为，由不法侵权行为人引起的这种特殊的紧急避险--虚假承诺行为，一般不能够改变不法侵权人违法和犯罪的性质，但有可能影响到罪名，影响到犯罪的情节。如在前例中，虽秦医生有承诺，但并不能因此些改变江某强奸罪的犯罪性质，因为很明显，江某对秦医生有胁迫行为，但也确实是因为江某接受同意了秦医生的承诺，使强奸罪的危害结果减少了一些，也反映了江某的主观恶性并不十分恶劣，这一点在量刑时不能不考虑。因此，可以对江某的强奸罪从这一实际情况出发，考虑从轻处罚。上述案例中即对江某以强奸罪定罪，判处有期徒刑10年①。笔者认为对其定性是正确的，但量刑有些重了。也有的不法侵害行为经被害人承诺后可以引起犯罪性质的改变，例如，某甲（男）在一天夜晚，在一陋巷内要拦路抢劫某乙（女），某乙身上带有巨额现金，为保住现金，她哄骗并哀求某甲说，自己身上只带了几十块钱，是因急事去外地的坐车钱，但表示愿意与其交个朋友，还表示可以和甲发生性关系，某甲见某乙长得天生丽质，便同意不再抢劫，于是，与某乙发生了性关系。在本案中，某甲先前的抢劫行为介入某乙的虚假承诺后便由抢劫罪变成了强奸罪，这应当认为是强奸罪中胁迫的一种特殊形式。在司法实践中，也有的是先有行为人较轻的违法犯罪行为由于介入被害人的承诺后，转变为较重的违法犯罪行为，例如，由敲诈勒索、非法拘禁、报复陷害等违法犯罪行为经被害人虚假承诺后改变为强奸罪、绑架罪等，对这种由较轻的犯罪转变为轻重的犯罪的，可以认为犯罪人情节较轻来看待。因就这类案例来说，一般胁迫的程度或者说犯罪情节较轻，并且这里边也介入了被害人的原因或者说因素后才使犯罪发展到较严重的程度，因此，在对犯罪人量刑时可以考虑酌情从轻或减轻处罚。
要注意的是，在认定这类犯罪时，要把犯罪人在被害人承诺前后的行为作为一个整体来看待，而不能分割开来，要看到这是一个发展过程，如果仅仅看到被害人的承诺，将不法侵害人承诺前后的行为分割开来就难以认定其行为的违法犯罪性质。当然，如果构成了强奸犯罪，但后来又通奸，在司法实践中，对于“先强奸，后通奸”的性质，通常不追究行为人先前强奸行为的刑事责任。这是因为：“从保护该妇女和稳定社会关系两个角度出发，没有再追究行为人强奸罪责的必要。这是对强奸犯罪的一种特殊处理方式，在法学理论界和实务界已形成共识④。这可以说是因为被害人事后一种特别形式的承诺--与侵害人通奸，对其先前的犯罪--强奸再无追究的必要，这是一个特例。而对于强奸罪以外的犯罪则不能因为事后被害人的同意或者谅解，而改变行为人先前行为的违法犯罪的性质。例如，不能因被害人事后说：“我同意行为人当时的抢劫行为”或者说：“我同意行为人对我当时的伤害行为”而改变行为人当时的行为的违法犯罪的性质，甚至二人事后成为好朋友，或者结为夫妻。行为人先前的行为性质构成犯罪的仍应追究其责任，负相应罪责，我国刑法学界对此问题的意见也是一致的⑤。这一点对于特殊的紧急避险--虚假承诺行为条件下的犯罪也同样适用，犯罪完成以后的，被害人的真实承诺无法改变受侵害时的虚假承诺。
参考文献：
① 时光： 特殊案情惹争议 《生活文摘报》2002年7月16日，第4版
② 黄京平 杜强：被害人承诺成立要件的比较分析《河南省政法管理干部学院学报》2003（2）81-86
③ 向朝阳主编：《中国刑法学教程》四川大学出版社 2002年11月第1版， 第335页。
④ 赵秉志： 《刑法新教程》中国人民大学出版社 2001年版 第626页。
⑤ 高铭喧 ：《刑法学原理》中国人民大学出版社 1993年版 第255页。
作者单位：
黑龙江省虎林市人民法院
福建省南平师专