[案情]：
2003年10月，某县国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处，该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件，为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。
[分歧]：对于本案乙的行为如何定性，主要存在三种不同意见。
第一种意见认为，乙某徇私舞弊不移交刑事案件中的“徇私”，已包含受贿内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。所以本案乙某的行为只构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，并从重处罚。
第二种意见认为，乙某为达到受贿的目的，对依法应当移交司法机关追究刑事案件的不移交，属于目的行为和手段行为的牵连。对于牵连犯的处断原则，一般在法律没有明文规定处断原则的情况下，按照择一重罪处断的原则，对乙某应当以受贿罪从重处罚。
第三种意见认为，受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件不同，两者也不存在牵连关系，被告人乙的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，故应认定同时构成受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪，对其实行两罪并罚。
[评析]笔者同意第三种意见。
理由如下：
第一，犯罪行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的活动。关于行为的个数，在法学界虽有各种标准，但通说采用的是法律标准说，即犯罪构成说，就是以犯罪构成的个数确定犯罪的个数。不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准，具体地说，行为人出于一个犯意，实施一种犯罪行为，侵害一个犯罪客体，构成一个罪；行为人出于数个犯意，实施数种犯罪行为，侵害数个犯罪客体，则构成数罪。受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成是明显不同的：前罪的主体为国家工作人员，而后罪的主体为行政执法人员；前罪的客观方面表现为利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，后罪的客观方面表现为行为人徇私情私利，故意把应当移交司法机关追求刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；前罪的主观方面为收受他人贿赂的故意，后罪的主观方面为在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已经构成犯罪却故意不移交。根据以上分析，可以说两罪非法条竞合关系。本案中，乙实施了两个相对独立的行为，即受贿与徇私舞弊不移交刑事案件行为，而这两个行为分别侵犯了与之相对应的两个犯罪客体，因而符合两个犯罪构成，即受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪。
同时，乙受贿后不移交刑事案件的行为不构成牵连犯。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。其具有以下四个构成要件：（一）行为人实施两个以上行为，即行为的复数性；（二）数个行为之间存在牵连关系，即行为的牵连性。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，亦即行为人实施的数个危害社会行为分别表现为目的行为或原因行为、方法行为或结果行为，并相互依存形成一个有机整体；（三）行为人主观上存在牵连意图。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或原因与结果的关系的认识；（四）数个行为必须触犯不同的罪名。
根据以上阐述，受贿行为与徇私舞弊不移交刑事案件行为之间不存在牵连关系。这是因为不移交刑事案件不是受贿的必然结果，两者不存在原因与结果的关系；不移交刑事案件也不是受贿的方法与手段，因为一般情况，方法行为先于目的行为实施，所以两者也不存在方法与目的关系。
第二，对受贿并徇私舞弊不移交刑事案件的行为实行数罪并罚，并不违反对同一行为禁止重复评价的原则。
第三，对受贿并徇私舞弊不移交刑事案件认定为两罪、实行并罚与刑法第399条第3款的规定并不矛盾。立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪，而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊行为包括徇私舞弊不移交刑事案件的却没有作这样的规定，此恰恰表明刑法第399条第3款仅是一种特别规定，特别规定只能适用于特定情形，不具有普遍意义。
（作者单位：江西省弋阳县人民法院）