[案情]：
2004年5月1日，某市畜牧兽医站与该市一网络公司签订了一份房屋租赁合同，合同约定：网络公司租赁畜牧兽医站的部分房屋，期限为5年，租金为每年37500元，首期租金在5月7日前支付。5月22日，网络公司将租金提交于该市公证处，公证处出具了提存公证书。畜牧兽医站不服该公证，认为网络公司在违约交付租金后，公证处为其办理提存公证不符合提存公证的条件，遂于7月15日以特快专递的方式寄给该市司法局一份要求撤销提存公证的申诉书。司法局收到后3个月，一直未予答复。为此，畜牧兽医站提起行政诉讼，请求法院判令司法局履行法定职责，撤销公证处的提存公证。
[分歧]：
对该案是否属行政诉讼的受案范围、司法局是否应履行法定职责及如何履行存在三种意见。
第一种意见认为：被告的行为属“驳回当事人申诉的重复处理行为”，不可诉。被告对原告的申诉不予答复处理，表明被告未改变原来的公证事项，未改变原公证双方当事人的权利义务关系，应视为被告驳回了原告的申诉，本质上可以界定为是“驳回当事人申诉的重复处理行为”。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第五项“公民、法人或者其他组织对驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，该案不属于行政诉讼的受案范围，应驳回原告的起诉。
第二种意见认为：被告作为公证处的本级司法行政主管机关，具有对公证行为进行监督、管理的法定职责。原告向被告提出的申诉，属于被告的职责范围，被告对其法定职责范围内的事项未作任何答复处理属不履行法定职责的行为。因此，该案属于行政诉讼的受案范围，被告应履行法定职责。同时，结合本案事实可以认定公证处办理的提存公证不符合提存公证的条件，因而，应直接判决被告撤销该公证书。
第三种意见认为：对被告应履行法定职责，同第二种意见一致，但认为只能判决被告履行答复的法定职责，而不能判决被告如何履行。
笔者同意第三种意见。
[评析]：
一、被告具有对原告申诉事项予以答复的法定职责但未履行。
根据《中华人民共和国公证暂行条例》第六条规定：“公证处受司法行政机关领导”及司法部《公证程序规则》第五十五条之规定：“当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议，可以在接到公证书或者决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉”，据此，可以认定被告系公证处的本级司法行政主管机关，被告依法享有对公证事项进行监督、管理的职权。被告在依法享有该职权的同时，也必须积极履行对公证事项进行监督、管理的义务，否则，即构成不作为违法，这也是行政权的职权与职责统一性基本特征的具体体现。原告因对公证处的提存公证有异议而请求被告作出处理，原告的请求事项属被告的职责范围。在原告向被告提出申诉后，无论原告的申诉是否合法、合理，是否应予支持，被告均应依法及时地作出明确的答复。但被告对属于其法定职责范围内的这一事项始终未予答复，属不履行法定职责的行为。
二、被告不予答复的行为不属于重复处理行为。
所谓重复处理行为，是指行政机关所作出的没有改变原有行政法律关系，没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。本案中，被告对原告的申诉未作出任何有关的口头或书面的答复、通知及决定等，未作出驳回原告申诉的任何表示，这与“重复处理行为”显然并非同一概念，也不能视为是“重复处理行为”，而是典型的不作为。
三、原告请求法院判令被告撤销公证处提存公证的主张，不属行政审判的职权范围。
从司法权与行政权的关系看，司法权监督制约着行政权，但不能代替行政权，否则就是司法权侵犯了行政权。原告提起的履行之诉，法院只能要求被告在一定期限内履行法定职责即程序上的义务—予以答复，而不能以司法权代替行政权，对被告如何履行法定职责即实体上的义务作出要求。公证处的提存公证是否应予撤销，需由被告审查后作出决定，由被告行使首次判断权，而不能抹杀司法权与行政权的区别与界限，由法院代替行政机关作出判断。原告的这一主张尚不在司法审查阶段，不属本案的审查范围，亦不属行政审判的职权范围，应予驳回。
（作者单位：江苏省新沂市人民法院）