[案情]：
甲与亲友乙、丙在茶馆“抓阄”打牌赌博，输掉赌资1750元后，甲因无钱翻牌遭乙拒绝，便发生纠纷、争吵。甲电话邀约丁等三人前来“摆平”此事，丁等人来后便打了乙一耳光，并令乙、丙二人将赢的赌资退出。其间，丙因怕挨打被迫将赢的300元钱交出。鉴于乙身上无钱，甲便指使丁等人押其回家取1500元钱，在押送途中丁等人将其打伤（仅有证人证实其头部流血，而无法医学对其伤情的鉴定）。嗣后甲与丁等人一起逃走。第二天，公安机关抓获甲，丁等3人在逃。
[分歧]：
公诉机关以被告人甲的行为构成抢劫罪为由提起公诉，审理过程中，就甲的行为是否构成抢劫罪分歧较大，争议焦点为甲因赌博输钱后便邀约他人抢回赌资的行为是否构成抢劫罪，由此形成以下二种意见：
第一种意见，甲邀约他人抢回本人打牌赌博时输掉的赌资不涉及他人赌资，实际抢回300元的行为不构成抢劫罪。鉴于赌博是一种违规行为，构成赌博罪的还属于一种犯罪行为，赌博不受我国法律保护。赌资原本属于个人合法财产，但用于打牌赌博时便转化为非法财产，因此，参赌人员相互间抢赌资属于“黑吃黑”的行为，不具备判断是非曲直的标准。因此甲主观上不具有非法占有他人财产的故意，仅抢回自己的财产，实际仅抢回300元，邀约他人殴打、恐吓乙、丙，仅是一般的殴打、恐吓，属于情节轻微范畴。尽管赌博属于不受法律保护的行为，但社会传统习俗中赌博现象比较普遍，人们对此也习以为常，从社会稳定大局出发，刑罚轻刑化趋势看，参赌人员之间抢回输掉的赌资，情节轻微的、数额不大的不宜以犯罪论。
第二种意见，甲邀约他人抢回输掉赌资的行为构成抢劫罪。尽管赌博不受法律保护，用于赌博的赌资亦属非法财产，参赌人员之间互相抢劫赌资，是属于“黑吃黑“行为，但赌资属非法财产而非无主财产，作为赃款依法追缴上交国库，抢劫赌资侵犯了国家财产所有权，故惩治参赌人员抢劫赌资行为不是保护参赌人非法活动和非法利益，而是维护国家利益和社会秩序。
[评析]：
笔者同意第二种意见，认为甲邀约他人对参赌人员乙、丙虽具备一般殴打、威胁情节，而且仅想抢回输掉的赌资，实际抢回300元，但其行为符合刑法理论关于抢劫罪的犯罪构成要件，构成抢劫罪。虽说赌博行为是不受法律保护，赌资属于赃款性质，理论上讲应当一律追缴上交国库，但在现实社会中我们应当正视传统习俗，对人性弱点持一种客观、理性的态度。从现实社会层面讲，赌博这种行为中外历史上已流传上千年，是一种比较普遍存在的社会现象，我国亦不例外。目前，公安部门对赌博金额、场所作出限制，在一定范围内民间小赌不认为属于打击对象，而且仅依靠法律手段是无法有效惩治的，需要动员全社会力量广泛参与，遏制赌博。当法律无法禁止民间小赌时，从社会秩序角度上讲“有序化”赌博与“无序化”打、砸、抢、诈式赌博比较而言，两害相比取其轻，“有序化”赌博令人比较容易容忍。一般民众对赌博输赢亦持认可态度，所谓愿赌服输就是这个道理，对抢回赌资行为亦持一种不认同的态度。从刑法理论关于抢劫罪构成要件讲，赌资属于非法财产，依法应追缴上交国库，因此，甲邀约他人抢回赌资的“黑吃黑”行为侵犯了国家财产权，惩治甲抢劫行为不是维护参赌人员之间非法利益和秩序，而是维护国家利益和社会秩序，因此本案中甲主观上具有非法占有国家财产的故意，客观上邀约他人对参赌人员乙、丙殴打、威胁抢回赌资，符合刑法理论关于抢劫罪构成要件，其行为构成抢劫罪。
一般来说，轻刑化属于刑罚处罚范畴，对是否构成犯罪，构成何罪还要看其人行为是否符合特定犯罪构成要件。从社会稳定来讲，打、砸、抢式的赌博比正常、正规的愿赌服输式的“有序化”赌博对社会危害更大。综上所述，甲邀约他人抢回赌资行为构成抢劫罪。
（作者单位：重庆市第三中级人民法院）