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【摘要】

违法所得数额≠非法经营数额

    6月1日,《检察日报》“疑案精解”登载了一篇《销售假烟送货时被查获如何定性》的文章(作者是汪克家与吴炅),提供的基本案情是:“2004年9月,江某与刘某预谋到河南省固始县销售一批假烟。10月3日,江某来到固始县城,与买主张某取得联系,双方谈定40箱假“帝豪”牌卷烟货款为4.8万元,江某先收下定金1.8万元,并于当日电汇给刘某。10月4日,刘某将40箱假“帝豪”卷烟发出。10月5日晚,当张某派人在约定地点接货时,被烟草执法人员当场抓获,收缴“帝豪”卷烟40箱计2000条。经河南省烟草质量监督检测站鉴定,所收缴卷烟系假冒“帝豪”牌卷烟。经物价部门鉴定,该批卷烟的货值金额达20万元。”

    作者在分析本案的定性时,认为江某、刘某的行为构成非法经营罪。其理由是依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合下发的,《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中第三条,关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定中的第1项,即“个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的”,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。作者进一步分析说:“本案中,江某、刘某违法所得数额为4.8万元,已超过1万元,应以非法经营罪定罪。”

    我们认为,作者在对本案定性的过程中,混淆了“违法所得数额”与“非法经营数额”这两个概念的含义。刑法中有关销售金额及非法经营数额的规定,一般是指销售“货物”后实际取得 “货款” 的金额,或者从事非法经营行为实际取得“经营”收入的数额。而关于“违法所得数额”的含义,最高人民法院于1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中曾明确:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”高法这一批复尽管针对的是“生产、销售伪劣产品刑事案件”,但从其指导意义上来说,完全可以适用于《纪要》中所规定的“违法所得数额”。这一点也可由《纪要》的规定予以佐证,如上述列举《纪要》第三条第1项的规定:“个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的”构成非法经营罪,可见该规定是个并列性的规定,即:只要达到“个人非法经营数额在五万元以上”或者“个人违法所得数额在一万元以上”这两个标准之一的,就构成非法经营罪。之所以对这两个标准的数额规定的不一致,是因为“非法经营数额”与“违法所得数额”这两个概念所表达的意义不同。

    从本案具体情况来看,4.8万元仅仅是40箱假“帝豪”烟的“经营”收入(而这些收入并未完全实现),并不是出售这批假烟的获利数额。所以,不能认定江某、刘某违法所得数额为4.8万元,那么,本案应如何定性?我们认为:本案中,江某、刘某非法经营既遂的经营数额应认定为1.8万元,其余的3万元由于货款尚未交付而只能认定为非法经营未遂。如果在这交付的1.8万元中,经过计算,江某、刘某的获利数额已经达到1万元或以上,则对江某、刘某仍应以非法经营罪定罪处罚,否则,江某、刘某的行为就不构成犯罪。除此而外,我们同意原作者对本案所做的分析。

(作者单位:辽宁省凤城市人民检察院)

    

来源:中国法院网