故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，这种伤害行为必须是非法的。如果是合法的伤害行为，即使造成了一定程度的伤害后果，行为人亦无须承担刑事责任，这就是正当防卫。根据我国刑法第二十条第二款的规定，实施正当防卫行为，只要未明显超过必要限度造成重大损害的，不负刑事责任。在司法实践中，正确认识是否明显超过必要限度造成重大损害，是处理此类案件的关键，认识上的偏差，往往导致对案件的处理极然不同。笔者拟从一案例试述对正当防卫把握之管见。
案情：2004年某晚,李某与朱女等人到某舞厅娱乐，殷某某酗酒后亦与同伴到该舞厅娱乐。期间,殷某某欲强行与其素不相识的朱女跳舞,遭拒绝后仍纠缠朱女，李某遂上前以语言制止,双方发生口角，殷某某随即双手各拿起一只空啤酒瓶,向李某及其同伴挥舞砸去，李某见状即夺下殷某某手上的一只啤酒瓶,砸在殷某某的头部左侧,致殷某某头部当场出血。次日经法医学鉴定, 殷某某左颞顶部叶脑挫伤伴血肿,系重伤。
根据我国《刑法》第二十条的规定，成立正当防卫必须具备五个条件：（1）必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。此即为防卫目的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的主要根据，防卫目的应当以制止不法侵害、维护合法权益为目标。（2）必须是对不法侵害的行为，才能实行正当防卫。不法侵害行为既包括犯罪行为也包括其他违法的侵害行为。也就是说，对不法侵害行为并非要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫。（3）必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫。（4）必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫。（5）正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
本案中，殷某某因纠缠李某的女伴被制止而双手拿啤酒瓶砸向李某及其同伴,系不法侵害行为，李某为了使本人及他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而夺下殷某某一只手上的啤酒瓶,砸在殷某某的头部左侧，致殷某某重伤，对这部分事实的认识应该是一致的。分歧在于：造成这种重伤的后果是否明显超过必要的限度。这也是认定正当防卫与防卫过当的关键所在。
如何理解正当防卫的必要限度？我国《刑法》并未规定具体的标准。我国刑法学界对此主要存在三种观点：（1）客观必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。（2）基本相适应说。认为应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，看是否相适应。（3）相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。比较而言，客观必需说从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键，但过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，易造成防卫后果的任意加重；基本相适应说提出了必要限度的具体特征，既有利于公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但没有观察防卫者的主观目的，过分苛求防卫者处于不法侵害行为的紧急情况下，掌握不法侵害行为可能造成的后果，然后以牙还牙的"同态防卫"；相当说，实际上是客观必需说和基本相适应说的折衷，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。从我国立法情况来看，1979年《刑法》规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；现行《刑法》规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。显然看出，现行《刑法》对正当防卫所造成的后果条件作了适当的放宽，以"明显超过必要限度造成重大损害"为要件，相当说的观点与现行《刑法》是基本一致的。
由此可以看出，"正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害"这一要件实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当，当然值得注意的是，《刑法》规定的标准是不能"明显超过"，"明显超过"表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不同于一般损害，在有关司法解释没有明确之前，一般情况下应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能不被认定为防卫过当。具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度，但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。就本案而言，殷某某双手各持一只啤酒瓶砸向李某及其同伴，如果李某不实施防卫，殷某某在醉酒后用啤酒瓶砸的行为也可能造成同样重伤的后果。在此情况下，李某夺下了殷某某一只手上的啤酒瓶，但此时殷某某手上还有一只啤酒瓶仍在继续砸，不法侵害的状态尚未解除，故李某持夺下的啤酒瓶随后又砸了殷某某的头部一下是属于防卫行为，在殷某某未继续实施不法侵害行为的情况下，李某亦未继续实施其他行为。从殷某某头部被砸成重伤的后果来看，李某采取的防卫措施虽然力度大了一些，但在当时危急的情况下，无法苛求李某采取防卫措施的力量应当小一点力度，李某的防卫行为客观上虽造成殷某某重伤的严重后果，但防卫措施并不明显超过必要的限度，其防卫行为符合正当防卫的特征，依法不应当承担刑事责任。
参考书目：
①高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编《刑法学》，北京大学出版社2000年版。
②赵秉志主编《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版。
③杨敦先、苏惠渔、刘先荣、胡云腾主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）