[试题]
（99年律考题）甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题（以下简称“牛题”，这里择其前二问分析）：
（一）、设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？
（二）、设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？
（2000年律考题）甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。根据民法原理，回答下列问题（以下简称“马题”，这里择其前二问分析）：
（一）、设马1在试用期间于某日放羊时被洪水冲走，该损失应由谁承担？
（二）、设马2在试用期间生下一匹小马，该小马应归谁所有？
[答案]
“牛题”涉及所有权保留买卖。对第（一）问：牛1被雷电击死的损失由买受人乙承担。根据《合同法》第142条规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。第（二）问：生下的小牛由买受人乙享有所有权。根据《合同法》第163条规定，标的物交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有。由此可见，在买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险及产生的孳息均随“交付转移”，即风险和孳息随交付而由出卖人转移至买受人。所有权保留买卖合同也不例外。
“马题”涉及试用买卖。对第（一）问：马1在试用期间被洪水冲走的损失由所有权人即出买人甲承担。根据《合同法》第170条、171条及《民法通则》第72条之规定，在试用期间，该买卖合同虽已成立但未生效，其风险转移不适用《合同法》第142条之规定。其风险应由原所有权人承担。第（二）问：生下的小马由出卖人即原所有权人甲享有所有权。
[分析]
这两道题中均涉及买卖合同中“标的物交付”，为什么交付后标的物所有权、孳息的归属和风险转移却截然不同呢？
《合同法》第170条规定“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。”第171条规定“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表述的，视为购买。”这两条是《合同法》对试用买卖的规定。试用买卖是以买受人先试用标的物并以对标的物经过试用后的认可作为合同生效要件的一类特殊买卖合同。根据《合同法》第45条规定它属于附生效条件的买卖合同。据此试用买卖的效力表现在，当买受人同意购买时，所附条件成就，试用买卖才转为普通买卖，合同开始生效。合同生效时间为标的物在法律上的交付时间，非买受人先前占有试用标的物的时间。当买受人不同意购买时表明合同未生效，买受人应将标的物退还给出卖人。可见在试用买卖合同中，起初出卖人将标的物交付给买受人时，双方就买与不买未达成明确合意，不符合买卖合同的诺成性特征，只是就“试用”标的物达成了合意，即欲买一方同意试用，欲卖一方同意交付试用,亦即标的物试用协议生效,但试用买卖合同成立未生效，故其标的物的风险和孳息的转移不适用《合同法》规定的转移规则，即在交付时标的物的风险和孳息不能转移给买受人，而根据民法原理仍由原所有权人（即出卖人）承担。
《合同法》第133条“买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可见，买卖合同中标的物所有权自标的物交付时发生转移是一般原则，但有例外：法律另有规定或当事人另有约定的除外。所有权保留买卖合同成立时即生效，所以标的物的风险和孳息的转移适用《合同法》之规定，自交付时就已转移给了买受人。但标的物的所有权以当事人约定方式转移，并不影响合同的成立及生效。
综上所述，所有权保留买卖与试用买卖属于两种特殊买卖，二者的共同点是：在当事人另有约定（所有权保留）的情况下，标的物所有权自标的物交付时不发生转移，即对前者在买受人未履行支付价款等义务之前，对后者在试用期间买受人未明确表示购买标的物之前，标的物的所有权均由出卖人保留。但在一定条件下(指试用买卖的买受人同意购买标的物),当试用买卖转为普通买卖后,由于当事人的约定，试用买卖可以转化为所有权保留买卖。不同点在于：所有权保留买卖合同一经成立即生效，标的物的风险和孳息均自交付时就转移给买受人；而试用买卖合同开始时虽已成立但并未生效，标的物的风险和孳息自交付时不发生转移，而仍由原所有权人承担。
（作者单位：陕西省太白县人民法院）