[案情]
原被告系前后紧邻，被告在前，原告在后。因双方素有矛盾，2004年10月被告在其屋后树立起四扇石磨（二扇一组）正对着原告家大门，石磨外侧并有镜子对着原告家，其中一面镜子上写着“死”字。原告以被告用巫蛊用手段诅咒原告及家人，使原告及家人受到精神和心灵创伤为由，向法院起诉要求被告立即移走石磨及镜子，停止巫蛊行为，并支付精神损害赔偿3000元。
[分歧]在审理过程中，对是否支持原告的请求存在两种不同意见：
第一种意见认为，被告并未侵权，原告的请求不能支持。“巫蛊”意思是利用封建迷信的手段恶毒诅咒他人，望其破财、患病、死亡或不得安宁。巫蛊由行为人私下实施，具有隐蔽性且不直接与他人发生接触，按唯物论观点，不会对客观世界造成有形的伤害，巫蛊属于意识形态是道德规范调整的范畴。被告上述行为显然是封建迷信的“巫蛊”，但该行为并不直接与实际的个人发生接触，因此不会对他人的生命、健康和身体产生侵害，该做法虽有违民俗，但只应由社会道德规范来调整，不属法律规范调整的范畴，故原告的请求不能支持。
第二种意见认为，被告的行为是侵权行为，对他人造成伤害理应停止侵害，赔偿损失。人的身体健康包括肉体和心理两方面健康。被告的行为虽然不是传统物质意义上的行为直接致伤原告的肉体，但被告树立起磨子及镜子并写有“死”字正对原告家大门，而在当地的习俗中是一种磨人、诅咒他人的巫蛊的说法，被告的这种封建迷信活动显然是故意使他人精神压抑、郁闷，心存疑虑、顾忌。长期处于这样的精神状况下身心受到伤害也是显而可见的，故被告客观上存在着侵权行为，原告要求被告精神损害赔偿理应得到支持。
法院最终采纳了第二种意见。判令被告停止侵害行为并赔偿原告精神抚慰金500元。
[评析]
被告的巫蛊行为是否构成侵权，必须从主观过错、行为的违法性、行为与损害后果的因果关系等方面来进行分析。
1、被告主观上具有明显的侵权故意。
所谓故意是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或听任它发生的主观心理状态。被告在原告大门前竖起两对石磨，并在一对石磨上安放一面写有“死”字的镜子，这种行为诚如第一种意见所说，是一种迷信行为。但我们不能以迷信行为均属无稽之谈为由，一概置之不理。事实上，迷信行为是一种外在的表象特征，被告为这一荒诞行为的主观目的就是希望通过两对石磨的长期“磨转”，把原告一家人给“磨死”。因此，被告的侵权故意是十分明显的。
2、被告的行为属于违法行为。
第一种观点认为，被告的巫蛊行为并无法律禁止，只应由社会道德规范来调整。这一观点显然有失偏颇。总体上讲，一般的封建迷信行为，如扎纸屋、纸船、纸轿、化冥票等等，如果其行为仅仅是为了寄托对亲人的哀思，并不针对现实生活中的某个人和物时，这些行为确实只应由道德规范来调整，而当一些封建迷信行为由寄托哀思转变为对他人的恶意诅咒时，这些行为便不仅仅受道德规范来调整了。《民法通则》规定了违反法律或社会公共利益的民事行为无效，《合同法》确定了损害公共利益合同之无效性，这些标志着“公序良俗”原则在我国民事领域的确立。被告树起两对磨子并在镜子上写有“死”字正对原告楼房大门的行为，从普通人的认知水平来看，属于一种很不友好、很不和善的诅咒，与社会主义精神文明建设所倡导的善良风俗是格格不入的，有违公序良俗原则，因而是民法意义上的违法行为。
3、被告的行为给原告造成了精神痛苦。
第一种观点从唯物主义的立场出发，认为被告的巫蛊行为并未与原告实质性的接触，因此不可能给原告造成什么伤害。这种观点貌似客观，实际是片面的。因为所谓巫蛊行为，就是一种利用封建迷信手段，并不通过实际接触而诅咒他人，希望他人破财、生病、死亡的行为。原告作为与被告为邻居的农民，其思想境界、认知水平等等不可能超出被告很多，当他发现被告采用巫蛊手段对自家进行恶意诅咒时，他及其家人不可能无动于衷，必然会心存疑虑、担忧、愤怒、忐忑不安，害怕、恐惧之情定然接踵而至，这种精神上的痛苦或许并尚未造成严重的后果，但其给原告及其家人带来的精神伤害是必然的、可信的。那种从狭义唯物论出发视巫蛊为无物的观点是对原告及其家人的苛求。
4、500元精神抚慰金的性质。
从理论上讲，精神损害赔偿具有补偿、慰抚和惩罚之重功能。所谓补偿，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，使该损害得到平复。所谓慰抚，是指金钱作为价值和权利的一般尺度，通过改变受害人的外环境而克服内环境即心理、生理所带来的消极影响，恢复身心健康。所谓惩罚，是使侵权人通过赔偿不仅使其认识到自己的行为不可能得到任何经济上的便宜，而且还会造成经济损失。本案中，受害人陈述因被告的侵权行为造成了精神痛苦，尚无证据证明因此身体上形成明显的病变，因此，法院判令被告承担的500元精神抚慰金中，补偿的功能相对不太明显。针对原告所受到的精神痛苦，结合被告主观故意及行为的社会危害性，以及当地的生活水平等因素，从适当给予原告精神慰抚、制裁被告有违公序良俗行为的角度，判令被告给付500元精神抚慰金是恰当的。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）