[案情] 林家村农民扈德印、扈德弟、扈德志、扈德刚、祁作忱等五人，明知林家金矿是由村里注册的村办集体企业，仍利用熟悉金矿各坑口情况的有利条件，于2004年4月和5月先后两次在夜间结伙窜至林家金矿三号坑口，用携带的工具将已封闭的坑口挖开，进入该坑巷道内，两次共盗采矿石15吨，价值人民币2.5万余元，用该矿石提炼黄金318克，卖掉获赃款25540元,分赃挥霍。同年6月20日晚，这五人第三次进入该巷道盗采矿石11吨，被当场抓获。
[分歧] 案所后,有两种意见。
第一种意见认为，扈某等五人的行为是非法采矿的行为，由于情节轻微不构成犯罪；第二种意见认为，扈某等五人的行为构成盗窃罪。
认为不构成犯罪的理由有两点：一是扈某等五人盗窃的对象为原生态矿石，这种原生态矿石为国家所有，是一种资源。这种矿藏资源应为不动产而不是公私财物，而按我国刑法理论的通说，不动产不能成为盗窃罪的对象，该五人的行为侵犯的客体应为国家对矿产资源的管理规定；二是抛开盗窃罪侵犯对象的通说不提，按照特别法条优于普通法条的原则，该五人的盗窃行为既符合刑法第264条盗窃罪的构成要件，又符合刑法第343条第一款非法采矿罪的行为构成，而刑法第343条应看成是盗窃行为的特别规定，所以应适用刑法第343条的规定。由于情节轻微不构成犯罪。
认为构成盗窃罪的理由有如下四点：第一，主观上，犯罪嫌疑人扈某等五人明知林家村对该金矿已经注册拥有开采权，又相互勾结共同盗采矿石，具有侵犯集体财产的故意，并以获取非法利益为目的；第二，客观上，采取了秘密窃取的手段，先后三次盗采矿石共26吨（价值4.3万余元），非法获利25540元；第三，本案侵犯了林家金矿依法拥有对集体财产的所有权，虽然盗窃矿井里尚未开采的矿石与盗窃井外开采完毕矿石的工序不同，但性质应是相同的；第四，金矿石经过开采后即可与不动产的矿山分离而又不丧失本身价值，这种具有一定经济价值而又能够人为控制、占有和处分的财物能成为盗窃罪的侵犯对象。所以，扈某等五人的行为构成盗窃罪。
[评析]
笔者认为，本案不构成盗窃罪，对扈某等五人应以非法采矿的行为来定性，由于不具备特定情节不构成非法采矿罪。上述两种意见在分析扈某等五人的行为及个罪的构成要件时都有不当之处。
首先，前述意见中对盗窃罪的认定是有缺陷的。尽管从主观方面和客观方面来看，本案均符合盗窃罪的构成要件，但本案所侵犯的对象并不是林家金矿的集体财产。虽然该矿山已由林家金矿注册为集体企业，但并不能表明林家金矿对该矿山的矿藏拥有了所有权，实际上，林家金矿对该矿山拥有的只是矿藏开采权，矿山内矿藏的所有权仍然归国家所有，林家金矿只是按照开采量向国家纳税，开采出的矿石才真正归林家金矿所有。在一点上来说，盗窃矿井里尚未开采的矿石与盗窃矿井外开采完毕的矿石所侵犯的所有权的个体是不同的。所以从林家金矿的角度来看，本案所侵犯的是林家金矿的矿石开采权，而不是林家金矿的财产所有权。
其次，非法采矿罪规定在刑法第六章第六节，从该节的相关规定中可以看出：当某一行为侵犯了国家原生态自然资源（如矿藏、森林、土地等）的所有权时，刑法并没有将其列为侵犯财产型的犯罪之内，而是将其单独规定为妨害社会管理秩序罪中破坏环境资源保护的犯罪，由这一规定，我们可以认为：国家所有的原生态自然资源不能成为盗窃罪的犯罪对象。因而，非法采矿罪与盗窃罪所侵犯的客体是不同的。
第三，刑法第343条对非法采矿罪规定为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从上述规定中可知，非法采矿罪并未限定行为人的主观目的，行为人主观上既可以是非法占有、非法获利，也可以是其他目的，不论是何种目的，这种行为所侵犯的客体都是国家对矿产资源的管理秩序。需要说明的是，未取得采矿证擅自采矿的行为，也确实侵犯了国家的矿藏所有权，但侵犯所有权的行为并不一定都构成盗窃罪。从这一点上来说，并不存在盗窃罪与非法采矿罪的普通法条与特别法条的关系。
综上分析，笔者认为，本案应属于未取得采矿许可证而擅自进入他人矿区范围非法采矿的行为，符合非法采矿罪的基本构成。但由于扈某等五人的行为不同时具备“经责令停止开采后拒不停止开采”及“造成矿产资源破坏”（根据最高人民法院的解释，非法采矿“造成矿产资源破坏”的价值数额在5万元以上的）的两种情节，因而不构成非法采矿罪，即扈某等五人不构成犯罪，其非法采矿的行为应按照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九的相关规定给予相应的行政处罚。
（作者单位：辽宁省凤城市人民检察院）