[案情]：
甲某为某公司门卫，一日乙某找甲某说“我购买了你公司仓库内的四台复印机，等你值班时，拉出来。谁问你都别说，有你好处。”甲某应允。一天夜晚八点多钟甲值班之时，乙雇汽车进入公司院内仓库，装上四台复印机，出门时塞给甲某3000元钱。乙将复印机低价销售，得赃款25000元。案发后，公诉机关以盗窃罪起诉乙某，认为甲某无共同犯罪故意而未起诉。
[分歧意见]：
第一种意见认为，乙某构成盗窃罪，甲某不构成犯罪。理由是乙某以秘密手段窃取复印机，甲某不知其盗窃，没有共同盗窃的故意。
第二种意见认为，乙某构成诈骗罪，甲某受骗，不构成犯罪。理由是乙某以购买为名欺骗甲某，使其信以为真，放其出门，乙某是以欺骗手段取得财物。
第三种意见认为，甲某是公司工作人员为特殊主体，甲、乙二人利用乙某的职务便利，非法占有本单位财物，数额较大，构成职务侵占罪，虽然公诉机关未起诉甲某，对乙某仍应认定为职务侵占罪。
[评析]笔者赞同第三种意见。理由如下：
第一，甲、乙二人有共同窃取的犯罪故意。共同犯罪故意即为共同犯罪的意思联络，可以表现为赤裸裸的商量，也可以表现为心照不宣，正如本案，尽管二人商量时以合法的言词掩盖非法的目的，但客观事实表明甲某应明知其行为的窃取性质。因为，若为购买，何须甲某值班时取走，何须在夜深人静之时，又何须给甲某钱款。凡正常理智者都应意识到行为的非法性质。甲某的辩解苍白无力，应以客观事实认定其二人有共同犯罪故意。
第二，甲、乙二人利用甲某的职务便利，非法占有甲某保管之下的本单位财物，实施了共同的犯罪行为。二人预谋后，选择甲某值班时机，为其开门放入，配合行窃，得手出门后接受钱款，可谓里应外合，监守自盗。若无甲某的职务便利，乙某开车堂皇而入，公然行窃，很难得逞。
第三，本案不构成盗窃罪和诈骗罪。因为，职务侵占罪的主体为特殊主体，特殊身份者与无特殊身份者勾结利用特殊身份者的职务便利非法占有本单位财物的是职务侵占罪，本案符合这一特征。另外，盗窃罪的客观表现为秘密窃取，秘密是相对于所有者或者管理者而言。本案中公司院内的管理者是乙某，只有瞒过乙某使其在不知的情况下窃取财物，才符合盗窃罪的秘密窃取特征，故本案不构成盗窃罪。诈骗罪的客观表现为虚构事实或者隐瞒事实真相，骗取财物。虽然在表面上看二人商量时乙欺骗了甲某但如前述，甲某并非受骗上当，而是心照不宣，一拍即合，共同实施犯罪，故本案也不构成诈骗罪。
公诉机关片面强调甲某的辩解，以此否定共同犯罪的故意，违背了主客观相一致的原则。本案合议庭应建议公诉机关追诉甲某。在公诉机关不追诉甲某的情况下，对乙某仍应以职务侵占罪定罪量刑，不应因有职务者未被起诉而改变罪名。
（作者系吉林铁路运输法院副院长）