[案情]：
胡某、杨某系夫妻，2002年4月，俩人向龙海公司借人民币5万元，并出具借条。2003年3月，杨某向龙海公司提出，要求将其5万元债务转给第三人林某，由林某负责归还，同时林某也就该5万元借款出具了一张借条给龙海公司，当日，林某还归还龙海公司本金1万元，利息4800元。但杨某未将原借条收回。后因林某未归还剩余借款，龙海公司起诉胡某、杨某，要求归还4万元借款及利息。
[分歧]：
一种意见认为，龙海公司同意将此债务转让给林某，收下了林某出具的新的5万元借条，并收到过林某归还的1万元本金和4800元利息，债务转让已经成立。龙海公司取得了向林某主张5万元债权的权利，同时失去了再向胡某、杨某主张原债权的权利。
第二种意见认为，双方未办理未书面办理债务转让手续，胡某、杨某又未将原借据从龙海公司收回，无法认定债务转让关系成立，龙海公司仍有权向胡某、杨某主张原债权。
第三种意见认为，双方当事人虽然未办理书面的债务转让手续，但龙海公司接受了林某出具据的借条和部分还款，债务转让关系成立。因杨某未将原借条收回，本案属于合同义务部分转移，龙海公司仍有权向胡某、杨某主张原债权。
[评析]：
本案是一起典型的债务转让纠纷案件，争议焦点是债务转让是否成立以及原债务人的债务是否免除。
根据合同法第八十四条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。合同义务转移理论上有广义和狭义之分。广义的合同义务转移包括两种情况,一是债务承担，是指债权人、债务人与第三人之间达成协议，将合同义务转移给第三人承担。如债务人与第三人约定由第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，向债权人履行合同义务。二是由第三人代替债务人履行合同义务。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，并不由此成为合同的当事人。第三人只是自愿替代债务人履行合同。因此，合同法第八十四条规定是指狭义上的合同义务转移，即债务承担的情况，第三人代为履行并不是法律规定的合同义务转移。
就合同法第八十四条规定合同义务转移来说，又包含着两种形态，一是合同义务全部转让，即债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人已经脱离了原来的合同关系。通常被称为“免责的债务承担”。二是合同义务部分转让给第三人，通常被称为“并存的债务承担”，是指原有债务人并没有脱离原有合同关系，而由第三人加入合同关系，与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。无论是合同义务的全部转让还是部分转让，都要有转让债务的协议，而且协议必须要征得债权人的同意，转让合同义务的协议才能生效。这是因为债务作为一种义务是债务人必须履行的，而且合同义务的履行直接关系到债权人利益的实现，从保护债权人利益出发，债务转让应当经债权人同意。
如何确定债务转让是否成立以及债务转让属于何种类型，关键应看各方当事人的协议约定，看当事人的合意。本案各方当事人并未就债务转让事宜订立书面协议，各方意思表示不甚明确，因此增加了案件认定的难度。
龙海公司接受林某的借条和归还的部分本息，究竟是债务承担，还是第三人代为履行，债务转移是否成立。笔者认为，林某出具借条、龙海公司接受林某的借条，就证明双方建立了合同关系，存在转让合同义务关系，林某由此成为合同的当事人。因此，林某出具借条和归还的部分本息不符合第三人代为履行的特点，本案应为债务承担，适用合同法第八十四条的规定。对债务转移是否成立问题，第二种意见认为第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，无法认定债务转让关系成立。笔者不同意此观点。从债权人与第三人的关系来看，龙海公司接受林某的借条和归还的部分本息，应当认为当事人达成了协议。从债务人的角度来讲，债务人对上述债务转移也无任何异议，故依照合同法第三十七条“当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，认定债务转让成立，更加符合案件的实际情况。不过，值得注意的是，债务转让成立与免除原债务人的债务承担并不是同一回事情。
那么龙海公司接受林某的借条和归还的部分本息，是否意味着放弃对胡某、杨某的追索权。笔者认为，上述行为不能当然证明龙海公司放弃了再向胡某、杨某主张原债权的权利。从债权人的角度看，龙海公司接受林某的借条目的就是为了更好地实现债权。在债务人不脱离原债务关系的前提下，增加一个承担债务的第三人，他与原债务人一起承担连带责任，更能保证债权人的利益。因此，在原债务人是否继续承担债务约定不甚明确的情况下，没有债权人的同意，认定债务人脱离原债务关系，有损债权人的合法利益，也不符合债权人订立债务转移协议的目的。从债务人的角度看，杨某也没有明确表示，林某出具借条后其不再承担还款责任，而且杨某并未从龙海公司收回原借据，或者要求被申请人出具原借款已还清证明，其行为也反映出愿意继续承担债务的意思。因此，本案各方当事人达成的转让债务协议，应当是合同义务部分转移，即“并存的债务承担”，而不是合同义务全部转移（“免责的债务承担”）。即胡某、杨某并没有脱离原有债务关系，而由第三人林某加入到债务关系，与胡某、杨某一起共同向龙海公司承担债务。因此，胡某、杨某并不能免除债务承担。
笔者同意第三种意见。
（作者单位：浙江省舟山市中级人民法院）