[案情]：
原告周某购得某小区某幢405室，被告李某购得同一单元505室，套型相同，李某楼上尚有一套606室，由他人购得。周某和李某购得住房后，周某先进行了装修。2002年，李某也开始装璜。李某入住后不久，周某突然发现其客厅和卫生间的隔墙渗出水来，渗水部位正好在李某洗衣机的部位，李某仔细检查了一下下水道，没有溢水迹象，下水是畅通和。由于自来水管是暗管铺设，下水道又无渗漏，查不出什么原因。周某家中后来没有再出现渗水现象。2003年5月的一天，周某住房的同一部位再次渗出水来，周某再次找到李某，要求李某进行处理。李某检查了洗衣机出水、地漏，都是好的，没有漏水，遂拒绝承担任何责任。周某遂向法院起诉要求被告李某赔偿因渗水造成的装璜损失。
被告李某申请法院对渗水原因进行鉴定。法院根据被告的申请，委托某房屋安全司法鉴定所进行司法鉴定。某房屋安全司法鉴定所鉴定意见为：1、404室墙面渗水为非持续性的，故可排除上水管道渗漏的可能。2、从504室洗衣机排水管位置和现场查勘情况来分析，可排除洗衣机排水管道问题造成404室墙面渗水的可能。3、由于近半年时间404室墙面未再出现渗水现象，故目前难以找到渗水源头和确切判断渗水原因。
[分歧]：本案在审理过中，就如何分配原、被告双方的举证责任产生不同意见：
一种意见认为，原、被告对原告住房渗水的事实均无异议，争议的焦点为渗水的原因，根据原告的受损墙面位置，排除其自身管道渗漏的可能，依据自然规律及经验法则，水系由上而下造成渗漏，渗漏的原因复杂多样，住房内的管道多为暗管铺设，难以观察，况且渗漏既有可能设施上存在问题，也有使用不当的可能。某房屋安全司法鉴定所的鉴定意见，仅排除了两种可能性，并未排除系被告家渗水的可能性，按照水系从上往下流的自然规律来认定本案事实，被告家相同部位本身没有渗水，也无证据证明系其上层住户引起，应推定被告家的原因造成渗水，被告若不能排除自身造成渗漏的可能性，则应承担败诉的责任。
第二种意见认为，依据某房屋安全司法鉴定所的鉴定意见，排除了上水管道渗漏的可能，也排除了洗衣机排水管道问题造成404室墙面渗水的可能，由此可见，周某房屋渗水与李某无关，李某不应承担赔偿责任；损害事实的赔偿认定，是损害结果与违法行为之间有因果关系，本案中周某没有证据证明自己房屋的漏水与李某有关，举证责任只能由周某自行承担，李某没有举证证明自己无过错的法定义务。水系从上往下流是一种自然规律，但是这种自然规律并不必然导致被李某的房屋渗漏，况且李某楼上尚有住户，也有可能造成楼下渗水。
[评析]：笔者赞同第二种意见。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，根据法律和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法律和司法解释对特殊的民事侵权案件适用举证责任倒置规则，而本案是一般侵权诉讼案件，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案应适用过错责任原则，而不应适用无过错责任或过错推定原则。按照民法理论和《中华人民共和国民法通则》第106条第2款的规定，基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即加害行为的违法性（侵害行为）、损害事实、加害行为与损害之间有因果关系以及行为人的过错。
从本案所查明的事实来看，被李某的损害事实是存在的，同时这种损害系他人的加害行为所引起。本案所要解决的是，这种损害系谁所引起，行为人有无过错，损害与结果之间有无因果关系。根据当事人双方居住的整个楼层的概况，确定的事实是水系由高层往下渗漏而导致原告周某的财产受损。但这种渗漏不能确定仅由李某一方放水所致，因为周某所进之水可能既有李某一方，也可能由李某住宅上层所致，也可能由李某与李某住宅上层共同作用所致，故本案的侵权行为人不明。从双方当事人所提供的证据分析，周某并无证据证明李某对用水管道私自改造或处理不当，而李某在日常生活过程中的用水系其正当权利，因此李某并无违规用水的过错。根据房屋安全司法鉴定所的鉴定结论，渗水原因不明，也就是周某的财产受损与李某用水之间有无因果关系不明。鉴于本案的侵权行为人不明，李某用水又无过错，李某的用水与周某渗水因果关系不明，故无法确定李某是否应当承担责任，现周某要求李某赔偿其财产损失缺乏事实依据和法律依据。第一种意见按照水往低处流的自然规律的属性即认为鉴定未排除李某家其他致害可能，从而认定李某承担赔偿责任不当，因为致害原因不明并不能排除隐藏的致害原因。周某举证已经穷尽仍不能证明其墙面渗漏系李某行为所致，故应承担败诉的后果。法院最终采纳了第二种意见。
随着城市规模的扩展，住宅楼的增多，因楼上给排水而引起的纠纷日亦增多，有的是因总下水管堵塞，引起底楼住户水漫金山，有的是因卫生间下水道堵塞或损坏，引起楼下住户漏水。笔者将此类纠纷概况称之为上下毗邻排水纠纷。如何处理好此类案件，笔者认为，如何分配此类纠纷的举证责任，是处理好此类纠纷的关健。
一、举证责任分配的一般规则
因上下毗邻排水引起的纠纷，属一般侵权，首先应当适用举证责任分配的一般规则，即按照谁主张谁举证的证据规则，由楼下住户承担举证责任。我国民事诉讼法第64 条第1 款规定:“当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。” 即凡主张权利的人, 应就权利发生的要件事实负证明责任; 凡否认权利存在的人, 应就权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范中的要件事实负证明责任。
二、特殊情况下的举证责任分配的倒置
上下毗邻排水纠纷在一般情况下适用举证责任的一般分配规则，但是针对某些特殊情况，一般规则的适用将导致举证责任分配明显不公, 使主张者处在举证不能、举证不力的尴尬境地, 直接影响到实体处理的公正性。因此,有必要设立特殊规则补充，即适用举证责任倒置。举证责任分配的特殊规则就是指在某些特殊情况下, 一方当事人提出主张, 对方当事人予以否认的, 由否认者承担举证责任, 从而免除提出主张者的证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》虽然未将上下毗邻排水纠纷列入举证责任倒置范畴，但该规定第7 条规定“在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条款赋予法院一定的自由裁量权, 在上下毗邻排水纠纷案件的审理中，应当具体考虑以下两个方面：
1、证据距离。上下毗邻排水纠纷案件的原告一般住在楼下，而排水往往是楼上造成的，水管一般在暗藏在楼上住户墙体内，而楼上住户往往会以检查会破坏装璜而拒绝凿墙检查，这就导致楼下当事人往往远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段, 此时如果不适用举证责任倒置, 那就明显不公平。如上案例，如李某楼上无其他住户，或周某将李某及楼上住户列为共同被告，这种情况应考虑适用举证责任的特殊规则, 即举证责任的倒置，由楼上住户承担举证责任。
2、经验法则。《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》 第九条第一款第三项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人无需举证证明。在处理上下毗邻排水纠纷案件中，如楼上住户对下水道擅自改造后，而造成楼下住户漏水，或渗水点明显在楼上住户的下水道下面，此时即可根据经验法则，认定楼上住户的原因造成楼下住户漏水，适用举证责任倒置，楼上住户应就非已方责任承担举证责任。
（作者单位：江苏省通州市人民法院）