[案情]：
张某岳父以其名义为张某向银行贷款50000元，由孙某担保，该款已到期，为此，张某委托陆某转交28000元用于归还银行贷款。事后，张某将28000元交给陆某，而陆某未将该款用于归还银行贷款。2005年7月，张某将陆某告上法庭，称陆某未按其指示将28000元交给其岳父，要求陆某返还该款并赔偿损失。陆某辩称张某是委托其交给陆某而不是原告岳父。为证明各自主张，原告提供两份证人证言，被告申请证人孙某到庭作证，双方对对方的证言都存在异议。
[分歧]：
一种意见认为，依“谁主张，谁举证”的原则，原告主张其委托是转交其岳父，就应提出确凿的证据来证明，原告仅提供了两份证人证言，依民事诉讼法第七十条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，除非确有困难不能出庭，证据规定第五十六条也规定了“证人确有困难不能出庭”的几种情形。而该两个证人都不属于该种情形，故对此两份证言不能认定，原告应承担举证不能的责任，故应判决驳回原告的诉讼请求。
另一种意见认为，依“谁主张，谁举证”原则，被告已经认可了收到委托转交的款28000元，根据自认规则，免除了原告的举证责任，至于应交给谁，则应转由被告举证，被告仅申请孙某到庭作证，而孙某与本案有直接的利害关系，且原告对其证言不予认可，故应由被告承担举证不能的法律责任，应判决被告败诉。
[评析]：
笔者较赞同第二种意见。本案双方都没有足够的证据证明自己的主张，而又没有足够的理由反驳对方。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规定）第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因此本案首先应判断双方提供的证据证明力的大小，其次是举证责任如何分配。
从双方提供的证据证明力大小无法判断，难以认定事实。应注意的是，证据规定第七十三条规定的是证据的证明力判断，而不是指证据所证明的待证事实。本案双方提供的都是证人证言，原告提供的是两份未到庭作证的证言，被告提出的证人虽到庭作证，但其与本案有利害关系，根据证据规定第六十九条第一款第（二）项和第（五）项规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言都不能单独作为认定案件事实的依据。据此，对双方提出的证据的证明力无法判断，本案的事实依然难以认定。那么，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判。
从举证责任的分配来看，应由被告承担举证不能的责任。证据规定第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 这也是民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则。本案被告认可双方存在委托合同关系，对该合同的成立和生效原告无须举证，只是在履行该委托合同的过程中发生了争议。证据规定第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”
本案委托合同的履行须分两个阶段进行，一是原告将款交给被告，二是被告将款交给原告指定的人。在该两个履行阶段中，原被告分别负有履行义务。首先原告负有将款交给被告的义务。对该义务原告应承担举证责任。由于诉讼中被告认可了已收到原告款这一事实，根据证据规定第八条第一款规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”原告就这一事实无需举证。其次被告有将款交给原告指定的人的义务。被告已经将款转交出去了，但是否转交给原告指定的人双方存在分歧。原告认为是委托将28000元转交给其岳父，被告则认为是转交给孙某。由于该事项是由被告履行的，那么被告就应证明其按原告的指示履行了转交的义务，其中包括原告的指示是什么。被告转交给了孙某，但原告认为不符合合同约定的转交给其岳父，被告则应举证证明是转交给孙某而非原告岳父，由于被告提供的证人证言未得到原告的认可，又举不出确凿的证据来证明是转交给孙某，故应承担举证不能的责任。
（作者单位：浙江省桐庐县人民法院）