【案情】
原告：某镇西麻王村村民委员会。
被告：王某，男，某镇东麻王村农民。
被告：某镇人民政府。
原告在“镇南水库”东南侧有土地一宗，约90亩。2002年，某镇政府将该镇部分村的局部土地进行统一改造开发，形成了统一标准的池塘。原告的该宗土地即在其中。2003年5月20日，某镇政府以自己的名义将原告的该宗土地发包给了被告王某。某镇政府与王某双方签订了《土地承包协议书》，协议约定：承包期限5年，自2003年5月20日至2007年12月30日；承包费为每亩每年26元，其中，在协议书附件中约定土地承包费由原告和某镇政府按16元和10元的比例分成。合同签订后，被告王某向某镇政府交纳了一年的承包费，原告没有收到被告王某的承包费。两被告签订土地承包协议未经原告同意，更未经村民大会或者村民代表大会同意。
原告以两被告的行为侵犯了其对土地的所有权为由，向法院起诉，请求法院认定两被告签订的《土地承包协议书》无效，并由被告王某将土地返还。
【争议】
对于认定两被告签订的《土地承包协议书》的性质产生了分歧意见。
一种意见认为，该宗土地属于西麻王村农民集体所有，被告某镇政府对其虽然没有发包权，但根据《合同法》第五十一条的规定，其与被告王某签订的土地承包合同的效力处于待定状态，需要根据产权所有者的意思而确定。因在法庭辩论结束前，该宗土地的所有者仍然没有对镇政府的处分行为予以追认，镇政府也没有取得对该土地的处分权，从而可以认定该协议无效。
第二种意见也就是笔者的意见认为，本案两被告签订土地承包协议时，存在恶意串通的情节，并损害了西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第52条第2项的规定，该土地承包协议的效力并非待定，而是当然无效。
【评析】
虽然两种意见的认定结果是一样的，但却混淆了两种性质不同的合同，同时也表明对《合同法》第五十一条的理解存在很大的偏差。
我国《合同法》规定的效力待定合同有三种：限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以本人名义订立的合同、无处分权人处分他人财产订立的合同。本案涉及的就是无处分权人处分他人财产而订立合同的情况。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这一条规定的是在仅仅存在权利瑕疵的情况下，无权处分合同生效的条件，但并不是所有的无权处分之合同都为效力待定合同。有些合同因为无处分权或无完整的处分权而为的行为从一开始就当然无效，如《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”再如，犯罪嫌疑人将盗得的他人财物卖与销赃者的行为，也是无处分权人处分他人财产的行为，就是当然的无效。
效力待定的无权处分与当然无效的无权处分，在外观上有很多共同之处：1、处分人对所处分的财产没有处分权，包括对所处分的财产没有所有权以及其他的处分权（如对土地的承包经营权）；2、无处分权人处分了他人的财产，指法律意义上的处分，如转让、出租、抵押等；3、无处分权人以自己的名义处分他人财产（如果是以权利人的名义处分财产就是一种代理行为，其效力应由《合同法》第48、49条予以调整）；4、损害财产所有人的利益，包括量上的减少和应增加而未能增加的部分。
区别两种合同的关键在于考察行为人之间是否有“恶意串通”的情节。
“恶意串通”就是合同的双方当事人非法勾结，为谋取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人的利益。据此，“恶意串通”的构成要件有两个：
1、当事人双方有损害第三人的主观故意。就是双方当事人明知道或者应当知道他们的行为会对第三人的利益造成损害，而积极的为这种行为。一般情况下，无处分权人在处分他人财产时的主观是故意的，如果仅有无处分权方存在侵害第三人利益的主观恶意，而受让方无此恶意，而是不知或不应当知道无处分权人没有处分财产的权利而出于善意与出让方进行交易的行为，则不能构成恶意串通。
2、双方当事人对于损害权利人的利益存在着通谋。包含两个方面的内容，一是双方当事人有共同的目的，即当事人为了追求自身利益而放任他人利益的牺牲或者积极追求对他人利益的损害，表现形式或者是双方事先达成一致协议，或者是一方先有了意思表示，另一方用行动做出积极的回应；二是双方当事人相互配合或共同实施侵害权利人利益的行为而实现共同的目的。
本案中，某镇政府将属于西麻王村农民集体的土地发包给王某的行为就已经满足了“恶意串通”的构成要件。
其一，某镇政府与王某都有损害西麻王村农民集体利益的主观恶意。某镇政府对该宗土地没有处分权其自身是明知无疑的。而土地属于不动产，其权属以及全书的流转都应当以登记的方式向社会公示，受让方有义务审查之，不存在善意取得的问题。双方签订合同之时，镇政府对所涉土地没有所有权是不争的事实，也是双方都心知肚明的。镇政府要合法发包所争土地，要么取得承包经营权，要么受所有权人的委托，而对这一些，镇政府都没有。而王某也对之不作审查而受让该宗土地的承包权，其主观恶意也是显而易见的，就是想通过他们双方的行为剥夺所有权人（西麻王村农民集体经济组织）自主经营该宗土地而从中收益的的机会，从而在该宗土地上分一杯羹。
其二，某镇政府与王某通谋损害西麻王村农民集体的利益。双方的共同目的就是为了在属于西麻王村农民集体的土地上获取非法利益。镇政府从该宗土地上无偿无因获得了每亩每年10元的承包费（事实上，王某缴纳的“承包费”已经全部落入镇政府的腰包，而真正的土地所有权人却分文未得）。而王某也因此而从中牟取暴利（每亩每年26元的承包费无论如何是算不上价格合理的），同时也规避了法律，降低了承包的成本和风险。正是这样牟取不正当利益动机的驱使下，双方不但达成了《土地承包协议书》，而且都自觉按照该协议“履行”了义务：镇政府将土地“交”与王某并堂而皇之的收取承包费，王某接收土地并已经缴纳了一年的承包费。就这样，这样一来，通过双方的“发包”与“承包”就剥夺了西麻王村农民集体对该宗土地收益的权利，损害了西麻王村农民集体的合法利益。
因此，法院认定某镇政府与王某通过恶意串通签订的《土地承包协议书》，损害了某镇西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第52条第2项的规定，判决某镇政府与王某签订的《土地承包协议书》无效。
（作者单位：山东省垦利县人民法院）