[案情]：2005年3月，被告人程某、周某身着买来的道服，扮成化缘尼姑，从安微枞县来到河南省桐柏县城关镇郭某家中，称郭家有大灾。郭某将信将疑。程、周二人即让郭某取白纸5张，分别写上郭某家中五口人的名字，然后趁郭某去厨房取筷子之机，用手指沾水在郭某儿子的名字下写了“车”字。两人让郭某用纸灰在5张纸上摸一遍，纸上的“车”字显现出来。郭某信以为真，认为儿子将有车祸来临，便求破灾之法。程某要求郭某拿3400元钱用卫生纸包好后放在郭某儿子的新衣服内，然后一起放在箱子里，5天内不要打开，5天后把衣服拿出来放在街道十字路口让车碾轧，即可消灾。郭某按程某的要求将3400元钱用卫生纸包好后放在桌子上，然后进里屋找儿子的新衣服。程某乘机用预备好的卫生纸包将装有3400元的卫生纸包调换，随后郭某将已调换的卫生纸包放在儿子的衣服里后锁在箱子内。程某、周某二人走后，郭某打开纸包翻看，发现钱已不在，方知上当，遂报案。
[裁判要点]：
河南省桐柏县人民法院经审理后认为，被告人程某、周某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额较大，应定盗窃罪。鉴于二被告人认罪态度较好，其亲属又主动退回赃款，可视为二被告人有悔罪表现，应酌情从轻处罚。遂以盗窃罪分别判处被告人某、周某有期徒刑七个月，各处罚金3000元。
[评析]该案在审理过程中，就程某、周某的行为应如何定性存在两种意见。
第一种意见认为程某、周某的行为构成诈骗罪。理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，程、周二人假扮尼姑，采取一系列的欺骗手段，使被害人郭某产生认识错误，骗取被害人的信任，使之误认为程、周二人是“帮”他“消灾”，便自愿取出自己的钱财，使程某、周某以“调包”的方法非法占有被害人郭某的钱财，从而构成诈骗罪。
第二种意见认为程某、周某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取是指行为人采取其认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，将公私财物非法据为已有的行为。本案中，程某、周某虽然假扮尼姑，虚构了事实，进行了一系列的欺诈行为，然而，这一系列的欺骗行为，是为了达到“调包”的目的而采取的掩护手段，郭某并未将3400元自愿交给程某和周某，而是按程某、周某的要求，把钱包好后放在儿子的新衣服内，锁在自家的箱子里，认为自己仍是3400元的所有人和管理人，而程某、周某恰恰是在所有人、管理人不在的情况下，秘密地将包调换，将3400元非法据为已有，客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为，这完全符合盗窃罪的特征，故程某、周某的行为应定为盗窃罪。
笔者同意第二种意见。
（作者单位：河南省桐柏县人民法院）