[案情]
1989年9月1日，原告欧阳某与福建省邵武市某村委会签订荒山造林合同。合同约定，村委将本村位于肖家戈猪头山至肖井坑荒山承包给欧阳某造林，本山场承包25年，到主伐时按4：6分成，村委得4成，欧阳某得6成。合同签订后，原告依约进行造林。1990年初，被告陈某（时任村委主任）在未经村委会集体研究决定的情况下，交待村委委员黄某以本村委会的名义重新起草一份荒山造林合同，将4：6分成改为2：8分成，村委会得2成，承包方得8成。甲方村委会代表由黄某签名，承包方签名欧阳某，合同落款时间仍为1989年9月1日。事后，陈某在承包方处签上自己的名字。1992年11月4日，被告陈某携带着原告欧阳某的私章同代表村委会的王某（时任村委副主任）一起到邵武市公证处，将第二份合同的内容填到统一格式的《邵武市林业生产承包合同书》内进行公证。公证员在欧阳某未到场、亦无授权委托的情况下，仍对该合同进行了公证。欧阳某在1996年前收到该公证合同复印件后，未提出异议。2001年4月，欧阳某向镇纪检会举报了陈某以权谋私的行为。2002年7月31日，镇纪检会经调查后，起草一份“造林协议”，协议主要内容：肖家戈山场，1989年9月1日，经村委会研究决定，同意承包给欧阳某进行造林，分成比例按4：6分成，中止原签订的所有合同（包括公证合同）。欧阳某看过无异议，就在承包方处签上自己的名字。事后，镇纪检会工作人员也叫陈某在承包方处签名。欧阳某得知情况后，认为签协议时以为承包方只有自己一个人，现承包方人数增加，侵犯了自己的权益，遂诉至法院，请求撤销该协议，确认其6成的收益。
[裁判要点]
法院审理后认为，某村委会与欧阳某于1989年9月1日签订的《荒山造林承包合同》即本案第一份合同，是村委会遵循村民委员会组织法的规定集体研究决定将肖家戈山场发包给欧阳某造林，签订合同的形式合法，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效合同。本案的第二份合同即《荒山造林承包合同》，是被告陈某在未经村委会集体研究决定的情况下，交代黄某以村委会的名义重新与欧阳某签订的，该合同一是订立未经村委会研究决定，不是村委会的意思表示，合同的订立违反了法律规定，二是合同将分成比例由原来第一份合同的发包方4成，承包方6成更改为发包方2成，承包方8成，损害了集体的利益。本案的第三份合同即经公证的《林业生产承包合同书》，该合同系陈某与王某到邵武公证处，将第二份合同的内容填到统一格式的《邵武市林业生产承包合同书》中并在格式合同书中加上了该合同经公证后生效的条款以及在格式合同书当事人条款的乙方及其乙方的落款处签上了陈某的名字，尔后进行公证而形成，该合同一是申请公证时欧阳某未到场且无欧阳某书面授权委托，公证程序违法，无公证效力；二是合同约定以公证为合同生效的条件，因公证程序违法，无公证效力，条件不成就，合同也即不生效；三是合同的订立未经村委会研究决定，不是村委会的意思表示，四是合同将分成比例由原来第一份合同的发包发4成，承包方6成更改为发包方2成，承包方8成损害了集体的利益，应确认该合同为无效合同。本案的第四份合同即镇纪检会于2002年7月31日起草的《造林协议》，协议内容未经当事人协商，不是当事人的真实意思表示，协议内容中体现的承包方只是欧阳某一人，协议签字时又在不同时间、不同地点，由当事人分别签字，造成欧阳某认为承包方只有自己一个人的重大误解。原告欧阳某在法定期限内行使撤销权，应予支持。遂依法判决：1、欧阳某与某村委会于1989年9月1日订立的《荒山造林合同》有效。2、撤销欧阳某、陈某与某村委会于2002年7月31日签订的《造林协议》。3、欧阳某、陈某、某村委会订立的《荒山造林承包合同》即第二份合同、经公证的《林业生产承包合同书》即第三份合同无效。
[评析]
本案是一起颇具典型的承包合同纠纷，争议焦点主要是：
一、原告与被告陈某、某村委订立的第二份《荒山造林承包合同》合同属不成立还是无效。
合同成立是指订立合同的当事人民事行为符合民事法律行为的构成要件的客观情况。合同无效是指欠缺民事法律行为的一般有效要件，因而当事人设立、变更、终止民事权利义务的内容不发生法律效力的行为。
合同是否成立与合同无效的区别主要是表现在以下三点：第一、构成要件不同。合同的成立一般以意思表示为成立要件；而合同生效的要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为规则合法性原则。本案第二份合同是在1990年订立的，是发生在《中华人民共和国合同法》实施前，故原则上应适用《合同法》实施前的有关法律规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》对如何审查合同是否有效作了具体规定，主要从四方面来审查，本案出现违反其中第二方面即合同内容是否合法、第三方面即合同当事人的意思表示是否真实的规定。一方面，是被告陈某于1990年在未经村两委集体研究决定情况下，私自将本来利润分4：6的分成比例改为2：8分成，加盖了朱山村委公章，不是朱山村委的意思表示。另一方面，还存在合同内容损害了集体的利益、违反法律、行政法规强制性规定的情形。违反法律、行政法规的强制性规定合同，是指当事人的订约目的、合同内容和形式不能违反民法中的强行性规范，并且还不能违反其他部门法中的禁止性规范。根据《中华人民共和国经济合同法》（1999年3月15日失效）第七条规定：“下列经济合同为无效：……四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。”该合同内容损害了集体的利益，违反了法律规定，具备有合同不生效的构成要件，而合同不成立没有不得违反民法中的强行性规范和其他部门法中的禁止性规范的要求。因此，再审中将本案第二份合同确定为合同不成立属定性不当。
第二，着眼点不同。合同的成立着眼于民事法律行为因符合法律构成要件要素，而在法律上视为一种客观存在；合同的生效着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。本案中，除了当事人意思表示不一致，即不符合合同成立要件外，还存在不符合法定的有效条件，即合同内容损害了集体的利益、违反法律、行政法规强制性规定，因而应确定为合同无效。
第三，时间上的不同。合同成立一般在合同双方当事人的民事法律行为具备法定构成要素即为合同成立；而合同生效是在合同双方当事人具备法定有效要件时生效。本案中，除了当事人具有意思表示不真实的民事行为，还有欠缺不合法的民事行为，即具有违反法律或者社会公共利益的民事行为。第四、效力不同。合同成立后不能生效或被撤销或在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任为缔约上的过失责任；而无效合同是自始没有法律约束力。本案因涉及四份合同，只确定第一份合同有效，所以未产生需由当事人承担违约责任。如果只有订立一份合同，若确定合同为不成立还是无效，那么当事人所应承担的民事法律责任就完全不同了。因此，确定第二份合同为不成立或无效，其法律后果不同的，不能互相混淆。
二、经公证的《林业生产承包合同书》属不成立还是属无效。
除了根据以上所说的在构成要件、着眼点、效力这三方面对这份合同进行分析，认为应确定为无效合同外，还应注意从时间上进行区别。虽然合同成立与生效时间在多数情况下是一致的，合同只要符合当事人意思表示一致，一般即为成立，但遇有附条件的民事法律行为的情形时，必须自条件成就时合同才生效，否则，合同不生效。而合同是否成立就不存在这种情形，这也是合同成立与生效的主要区别之一。
在本案中，陈某于1992年11月4日将未经村两委集体研究决定、私自将4：6分成改为2：8分成的与原告签订的第二份《荒山造林承包合同》，并携带着原告私章同代表朱山村委王迪兴一起到邵武市公证处，将第二份合同的内容填到统一格式的《邵武市林业生产承包合同书》进行了公证。公证员在原告未到场、亦无授权委托的情况下，仍对该合同进行了公证。根据国务院《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条第一款规定：“当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请。如果委托别人代理的，必须提出有代理权的证件……”。司法部《公证程序规则》第十六条第（二）项规定：“代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明。”由于第二份合同约定以公证为合同生效的条件，本案公证合同订立和公证时，原告未到场，且无原告本人的授权委托书，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”公证程序违法，无公证效力，条件不成就，合同也不生效。若认定为合同不成立，显然属不妥，因合同不成立不存在附条件民事行为、即条件成就后合同才成立。因此，再审认定该合同不成立属定性错误，应确认该为合同无效。
作者单位：
福建省南平市中级人民法院
福建省邵武市人民法院