对《诈骗罪还是盗窃罪》的讨论编者按
9月28日人民法院报刊登《诈骗罪还是盗窃罪？》一文时，编者虽在编后中表达了不同意见，不过本无意要读者对该案展开讨论。然出乎编者意料，竟有数十位读者来稿发表看法。从读者的意见来看，有对作者和编者的观点表示赞成或反对的，也有新观点。为此，编者将读者的意见集纳刊出，并约请了中国人民大学黄京平教授和最高人民法院刑一庭汪鸿滨对该案进行点评。《诈骗罪还是盗窃罪？》一文案情
2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚。张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。
应定盗窃罪
（编者：持此种意见的读者基本认为张某构成盗窃罪既遂，其后的欺诈行为对定性并不产生影响。）深圳证券交易所法律部俞华权：
本案的首要分歧在于，如何认定物主对财产控制的范围和时点。作者的观点是限于屋内，从电视机被张某偷偷搬到屋外起，物主即丧失了有效控制。而编者认为，张某刚搬出家门就被物主碰见，门口应被纳入控制范围。试想，如果物主不是在家门口而是在楼门口抑或在街巷口碰见，算不算仍在控制范围内？如果仍算的话，按此思路，物主的控制范围将可达到无限广，而盗窃既遂的认定将变得不确定。家门口与楼门口抑或街巷口在控制范围上的区别是什么？显然，对此作出合理的解释和划分是困难的，也是毫无意义的。屋内无论从法律上还是常识上，均属屋主的控制范围，而屋外则属于公共空间。所以，物主为保有对物的控制，自然不会将物置于自己不可控制的范围。因此，认定门口仍属控制范围内不妥。
山东省海阳市政法委姜晓光：
盗窃既遂采用“失控＋控制”的标准是正确的。张某盗窃财物并出李某家门，显然所有者已经失去了财物的控制，张某也已经取得了财物的控制。张某在盗窃财物的过程中，是秘密窃取而不是当面窃取。其走出门，整个盗窃行为就已实施完毕。至于是否一出门马上被发现或是以后发现，不影响盗窃既遂的定性。退一步想，如果不是刚走出家门被汪某发现，而是走了很远被汪某发现，且汪某认出了是自家的电视机，难道就能说张某是盗窃未遂？显然不能，对后者应定为盗窃既遂没有异议，而前者为盗窃既遂也应没有异议。从这两种情况看，张某的盗窃行为被发现只是时间早晚问题，而无本质的区别。
浙江省宁海县检察院葛震伟：
“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，应从以下三方面把握和理解：第一，秘密性有主观性特征，就是行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。第二，秘密性有时间性要求，是就窃取财物当时而言，而不是概指整个盗窃过程。行为人进入和离开现场的方式、手段对认定是否为秘密窃取是没有意义的。第三，秘密性有相对性特征，是针对盗窃行为而言的。盗窃财物的事实可能当场被财物所有人或保管人发觉，但如果其没有认识到行为人取走财物的非法性，或者没有发觉是盗窃行为，仍应认为是没有被发觉的盗窃行为。
本案中，张某的行为符合上述秘密性的本质特征。首先，张某盗窃电视机的行为完全符合秘密窃取的特征。其次，张某窃取财物当时是秘密的，如何离开现场不影响窃取行为的秘密性。再次，汪某没有当场发觉张某取走财物的非法性，因此，张某的行为应认为是没有被发觉的盗窃行为，仍属秘密窃取。
江苏省太仓市法院张沉成、王晓：
本案中，汪某并未听信张某之言，将财物任由张某取走。张某只是利用借条作为道具以获得脱身机会。因此其编造谎言，无非是为了使被中途打断的非法占有目的得以继续实现。张某是趁李某之妻疑惑之机而溜走，这也反映了其行为的秘密性。在其离开现场后，盗窃犯罪的危害结果才真正发生，此时盗窃既遂。就一个犯罪而言，其间可能充斥多个具体行为，只有从整体上把握才能得出合理的结论。本案中张某非法占有财物的核心行为是盗窃而非诈骗。
北京市自然律师事务所墨帅:
判断一个犯罪行为的性质，应从其整体过程及特征上把握。盗窃过程中，偷盗者可能会遇到许多意外情况，包括被人发现等，很多时候行为人在情急之下采取某些“打马虎眼”手法，并不改变犯罪的原本性质。
盗窃罪在客观方面强调的是秘密窃取财物。按学理观点，如果取得财物是暗中进行，财物到手后被发觉而公开携财逃跑的，仍应为盗窃；又如窃贼从工厂搬出被盗物品时，遇到巡逻人员而谎称是运送货物得以蒙混过关，也应属盗窃。张某的盗窃行为实际是个连贯的过程，虽中途因被物主发觉而暂时中断，但由于其使了个“小伎俩”而得以将财物带出物主的控制范围，从而使这一盗窃过程继续连接起来，由可能的未遂状况变成最终的既遂状态，盗窃的基本性质未变。
江苏省泗洪县法院崔永峰：
盗窃后离开现场通常有三种情况：一是无暴力的顺利离开，构成盗窃既遂；二是受阻弃物逃走或者被抓，构成盗窃未遂；三是受阻后用暴力手段逃走，转化为抢劫罪。通常情形下，逃走的辅助行为或者方法并不影响盗窃罪的定罪。那张某的欺骗行为能否影响定罪呢？如果他遇到的是保安或者李某而欺骗得手，显然仍构成盗窃罪。但能否因遇到的是物主，同样的欺骗行为产生不同的法律评价呢？显然不能，因为该欺骗行为的用意是相同的，都是为了逃避对盗窃占有物的阻拦，而不是为了再骗取财物。
福建省三明市中级法院郭婕：
本案应结合全案具体情况，判断哪个手段在行为人非法占有财物时起到了关键作用，即行为人赖以实质或永久占有财物的直接方式。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。认定时不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时情况下，一般观念是否认为受骗人已将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人进行有效支配或控制的意思。本案张某已窃得电视机，只是在逃离现场时被汪某遇到，为掩盖罪行才编造谎言并出具伪造的借条，但汪某对此是将信将疑，并没有作出明确的处分行为。可见，张某取得财物的关键手段并不是实施骗术，而是秘密窃取。
（持此意见的读者还有：江苏省高级法院史乃兴，江阴市法院黄剑，大丰市法院周长青，常州市新北区检察院刘民；江西省瑞金市法院危先平，吉水县法院廖永南；山东省潍坊市中级法院于宏伟；湖北省咸丰县法院曾友益；南京大学法学院李红，井冈山干部学院王旭宽等。此外，江西省万年县法院鲁强认为，张某构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，前者处罚比后者重，应按盗窃定罪量刑。）
应定诈骗罪
（编者：持此意见的读者基本认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，既遂吸收未遂而定诈骗罪。）
天津华盛理律师事务所律师魏涛：
张某潜入朋友李某家盗窃电视机，属秘密窃取，然窃至李家门口时，适逢李妻汪某回家，此时，张的盗窃行为已然暴露。为达非法占有目的，张某不得已放弃不可能、不现实之盗窃行为，转而实施诈骗。此一段是张某盗窃未遂。
张某遭汪某质问后先虚构李某欠款抵债的事实，后又制造假象将事先写好的借条塞于汪某手中，趁她半信半疑、不再阻止之际将电视机抱走。这时张某的主观意图，特别是最终抱走电视的行为方式，属于诈骗。所以，张某的行为构成诈骗罪。而盗窃未遂行为未致实质危害结果的发生，故应被已然造成犯罪结果的行为所吸收。
浙江省宁波市北仑区检察院余光升：
明确本案犯罪结果的直接原因是正确认定本案的关键。虽然张某盗窃未遂，但他最终占有了电视机，被害人汪某最终失去了电视机，这是由张某的欺骗行为来完成的。以“汪某当时对借条的态度是半信半疑，且沉默不能作为对财产的处分”为由，否定张某构成诈骗罪，这种观点是片面的。在诈骗罪中，法律没有要求被害人要完全受到欺骗，被害人半信半疑并默许行为人取得财物，同样符合诈骗罪的犯罪构成。本案中，张某正是进行了欺骗才占有了电视机，汪某也正是受到了一定程度的欺骗，才失去了电视机。因此，欺骗行为是造成本案犯罪结果的直接原因。
山东齐胜律师事务所律师董云晓：
入室盗窃既遂的标准就是离开房屋，过于武断。如果汪某当时将张某抱着的电视机夺下或者说张某见到汪某后主动将电视机交还给汪某，那又该对张某的行为进行怎样的评判？
正是由于张某的行为系盗窃未遂，其没有真正对电视机实现控制，为达到非法占有目的，张某才向汪某虚构借款事实、出具伪造的借条，最终占有了电视机。张某的行为完全符合诈骗罪的客观要件。事先张某就诈骗进行了充分的准备：虚构借款事实、伪造借条，主观上具有诈骗的故意。尽管汪某不存在仿佛自愿地交付电视机的情节，却正是基于汪某的错误认识，才使得张某顺利地抱走了电视机，如果没有张某的诈骗行为，汪某是不可能让其抱走的。道具也好，作掩护也罢，张某的目的不是为脱身，而是为最终占有电视机，构成诈骗罪。
山东省莒县法院人民陪审员虢尚德：
实际诈骗犯罪中，有相当一部分被害人都是在半信半疑状态下完成了向行为人交付财物。被害人对诈骗确信无疑，并坚定不移地将财物交付给行为人，只是诈骗犯罪中的典型行为。司法实务中，如果以此为标准来排斥对非典型行为的认定，是对诈骗罪理解上的偏颇。事实上，对被害人对诈骗表示的认同程度，以及对被害人交付财物时的坚定程度，属于对主观心理的一种判断。要坚持主客观相统一的标准，只要行为人采用了欺骗手段，客观上使被害人产生了处分其财物的意思和行为，且行为人也完全占有了该财物，就足以认定诈骗既遂。
湖北省黄梅县法院张新华：
本案有个显著的特点，张某为汪某所熟识，且系汪某丈夫李某的朋友，这一层关系在案情中相当重要。因为有了这层关系，张某当着汪某的面抱走电视机，已经没有任何秘密可言，虽然在此之前张某从李某家中抱出电视机的行为属于秘密窃取，但被汪某发现后再抱走电视机就不能认为是秘密窃取。
（持此意见的读者还有：河北省元氏县法院张俊周；江苏省泗洪县法院唐玲、陈晓波，东台市检察院鲁红芳、丁莉莉；福建省长泰县法院王建军；江西省南昌市湾里区法院李智辉，九江市浔阳区法院罗柳军，瑞金市法院张永林，高安市法院卢桂根，弋阳县法院周军、方弋荣，吉水县法院刘武波；河南省修武县法院白谢晨、董军波，博爱县法院张保才，安阳市龙安区法院贾长桥；湖北省武汉市东西湖区法院杨汉平等。）
应定抢夺罪
江西省吉水县法院彭箭：
张某抱着电视机刚出李某家门时就被发现，此时财物仍处于李家的控制下,而汪某与张某相熟，张某也就已知没有机会通过秘密窃取达到非法占有。张某最后占有该电视机，主要是他将伪造的借条塞到汪某手中后，趁汪某半信半疑来不及抗拒时，公然夺取的。这符合抢夺罪的构成要件。其中塞借条的行为只是造成汪某不备的手段。
（持此意见的读者还有：江西省定南县法院钟宗元，吉水县法院王卫国；河南省扶沟县法院刘喜中等。）
应数罪并罚
（编者：有些读者也认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，但不认可这两罪可相互吸收以一罪定性，而必须数罪并罚。）
江西省乐安县法院胡伟：
构成吸收犯要求行为人实施数个犯罪行为，且犯罪构成间具有特定的依附与被依附关系，从而使其中一个不具独立性的犯罪，被另一个具独立性的犯罪所吸收。这些犯罪行为间存在吸收关系，是因为其性质基本相同或属于某一犯罪的同一过程，它们之间是紧密联系的，前一行为可能是后一行为发展的必经阶段，后一行为可能是前一行为发展的结果。本案中，张某先盗窃后诈骗构成两个独立的犯罪，不具有依附与被依附关系；两者性质并不相同，盗窃不是诈骗所必经的阶段，诈骗也不是盗窃所发展的结果。吸收关系主要有三种：重行为吸收轻行为；主行为吸收从行为；实施行为吸收预备行为。张某的行为都不符合吸收关系的三种情况。所以，张某构成盗窃罪（未遂）和诈骗罪，应数罪并罚。
（持此意见的读者还有：江西省瑞金市法院钟野明、邱继东，吉安市市委党校王卫东等。）
主行为吸收从行为中国人民大学法学院教授黄京平、博士生左袖阳
是盗窃行为吸收诈骗行为，还是诈骗行为吸收盗窃行为，是解决本案定性的关键。这个问题的解决与案件中盗窃罪是否既遂有紧密的联系。我们认为本案中行为人的行为已经构成盗窃罪的既遂。理由如下：
盗窃罪的既遂标准，学界存在不同看法。比较有影响力的是“失控说”和“失控+控制说”，后者在原文中被运用。正是因为原文观点采取了“失控+控制说”，导致了认为盗窃罪没有既遂的观点。比较两种既遂的标准，“失控说”显然更具有合理性。因为盗窃罪的本质在于使所有人或者占有人丧失对所有物或者占有物的支配权，而不是在于行为人是否因此获得对财物的控制权。有典型的案例佐证：行为人去仓库行窃，窃得的物品丢出围墙外，恰巧他人经过将赃物取走，对于该行为按照“失控+控制说”属于未遂，这显然不具有合理性。而按照“失控说”则属于既遂，既符合盗窃罪的本质，又可以解决实际案件。
在本案中，行为人将被害人的财物搬出被害人的住所时被被害人发现，是否就说明财物没有失控？我们持否定观点。什么算“失控”是问题的关键。有观点认为行为人被所有人发现，就说明行为人没有使财物处于“失控”状态，这种观点具有片面性。本案中能够标志“失控”的“临界点”是所有人的住所——出了住所，财物的所有权行使就应被认为受到限制，达到既遂；财物位置在住所里移动，只要没有移出住所，仍属于盗窃行为实行阶段。这是因为住所在民法上有着特别的含义，在英美法上住所甚至是主人人格的一部分，将财物搬出所有人的住所，已经使所有人对财物的支配权受到了本质上的侵害。如果不以住所作为确定是否“失控”的界限，入室盗窃的既遂标准就会变得模糊、不确定，既不利于保护行为人的合法权益，也不利于司法机关认定行为的形态。退一步说，试想如果所有人没有出现，对于本案的既遂认定当然是财物被行为人搬出被害人的住所，那所有人及时出现不能认为导致了行为人犯罪形态由既遂转变为未遂，因为“既遂既不可能退回未遂，也不可能向前发展”，一种定型的行为不可能有两种犯罪停止形态。因此，本案行为人的行为构成既遂，而不是有些观点所认为的“未遂”，这其实就是行为人盗窃行为既遂后，当场被所有人发现的类型。
诈骗行为在本案中的作用在于摆脱所有人对财物恢复控制，使行为人自己实际控制财物，因此，诈骗行为属于盗窃既遂后的事后行为。有观点认为本案诈骗行为起了关键作用，所以应由诈骗罪吸收盗窃罪。这是本末倒置的观点。因为行为人将财物搬出所有人的住所，已使财物失控，所有人想恢复对财物的控制，行为人不过采取诈骗来加以排除，诈骗行为实际是盗窃行为的附随行为，应被盗窃罪吸收。根据主行为吸收从行为的理论，本案行为人的行为应定性为盗窃罪。
正确把握既遂标准最高人民法院刑一庭 汪鸿滨
本案问题的要害在于，如何正确把握盗窃罪的既遂标准。入户盗窃的既未遂，由于物主对户内财物具有实际的控制权，一般认为只有盗窃行为人将所窃财物带出户外，方成立既遂。本案李某的盗窃行为，显然属于入户盗窃，并已经将被盗财物盗出了物主的可控区域，完成了自己对该财物的实际控制，即便被物主当场发觉，也已构成盗窃既遂，其为携带赃物脱身逃跑（无论是携带赃物与否）而采取的欺诈性手段，不独立构成诈骗罪。
被害人基于错误认识实施了处分财产而失去占有的行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。这里需要把握两点：一是被害人作出处分行为是意在失去占有的行为。二是被害人失去占有的财物是经过了被害人的处分的。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时离开，但这并不是对财物失去占有的一种处分，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。甚至在形形色色的“掉包案”中（行为人经常以某种借口要看一下被害人的财物，掉包后再还给被害人），因为被害人交给行为人财物的行为称不上处分行为，根本没有转移占有的意思，所以也有观点主张构成盗窃罪而非诈骗罪。观点正误姑且不论，但提醒我们把握诈骗罪的实质要件十分重要。本案中，李某之妻没有对被盗财物实施过处分行为，该财物当时既不在其实际控制之下（在行为人手中，已实际脱离被害人占有而且这种脱离是因盗窃行为所事先形成），而且其对行为人的谎言和出示的借条也是半信半疑，根本谈不上处分或交付财物，所以无独立成立诈骗罪之余地。
盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于取得他人财物的行为是秘密窃取的还是公然夺取的。盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象自然是相对于物主而言。本案中，张某取得财物的方式是秘密窃取的，尽管当场被回家的女主人发觉且质疑，但该财物的控制权已发生转移，不存在再次对同一物公然强行拿走的问题。值得注意的是，无论是秘密窃取还是公然夺取，其前提都是相对于物主对财物的实际控制权而言的，至于夺的具体方式则可能是多种多样的。
编者的话讨论至此，结论已明：入室盗窃以出户为界判断既遂和未遂，张某已将所盗财物搬到门口，自然构成盗窃既遂。以此为标准，无疑简单明了，但细究起来，编者仍有疑惑。犯罪的既遂和未遂，是以行为人实施犯罪行为是否“得逞”（达到了预期目的，发生了危害结果）来区分，尤其盗窃罪属于结果犯即造成了失主财产损失，甚至要达到一定数额才认为是犯罪。本案如果张某欺诈未成功或在门外放弃财物，也算盗窃得逞？汪某任由张某搬走自己的财物，其心态是以为张某盗窃而自己将失去占有，还是“跑的了和尚跑不了庙”？如张某在门内被发现后，其欺诈行为还是为脱身而盗窃既遂？盗窃既遂是否就是一种瞬间状态或是门里门外的一线之差？控制与失控关键在人还是范围？……或许，正是其中之复杂性，使得盗窃罪既遂和未遂的标准产生了许多的学说，一定程度都持之有理吧。选择其中之一，也许只是迫于无奈。但以单一的标准来定夺，是否有时会有损公正呢？这些问题都是本次讨论留给编者的回味。
来源：中国法院网