[案情]
2004年10月，身为县公安局副政委的黄某为偿还赌债，与袁某共谋设一赌局以打假牌方式骗取他人钱财，并约定由黄某物色被骗对象，袁某负责找打假牌者。商定后，黄某即与本县在外经商的业主姚某多次电话联系，谎称返家见面后商谈买卖煤矿有关事宜。同年11月4日，姚某从外地返乡，黄某即以“接风”之名邀请其次日共进晚餐，同时又通知袁某按事先的约定叫打假牌者参加。次日下午，黄某对袁某从外地叫来打假牌的刘某和方某“技能”进行了检验，并表示满意。当晚，黄某按事先的预谋请姚某和刘某、方某共同在一火锅店吃饭，为不致引起姚某的怀疑，黄某介绍刘某、方某是经营煤炭生意的老板。席间，黄某又电话通知陈某、袁某参加晚餐。饭后，黄某邀已有醉意的姚某到一茶楼喝茶打牌。先由刘某、陈某与姚某三人用扑克牌“斗地主”，黄某为掩饰其骗局而与姚某合伙占一股。其间，刘某以欺诈手段控制大小牌，约两小时即让姚输出现金1万余元，并欠债10余万元。随后，黄某等人又鼓动姚某换种方式打“闷鸡”，以便把输的钱捞回来。这一来，黄某、刘某、方某等人联手以欺诈手段控制牌局，至当晚12左右结束时，姚某除自带的现金1万余元输出外，尚欠陈某13万元、方某44万元，即共计输58万多元。
次日，姚某要黄某出面协调可否少点，黄某以愿赌服输等为由予以拒绝，并通知陈某、方某与姚某结清赌债。无奈之下，姚筹措出14万元现金和自己的一辆尼桑奇骏越野轿车折价30万元抵偿给方某，将自己的一辆尼桑蓝鸟轿车折价13万元抵给陈某。得款后，黄某、袁某、陈某各分得3万元，刘某和方某各分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。案发后，两车经鉴定共值41.69万元。
[分歧]
本案在追诉中，公安机关以黄某等人涉嫌犯赌博罪移送起诉，检察机关则以黄某等人涉嫌犯诈骗罪提起公诉，法院在审理中也有很大分歧。
一种意见认为，黄某等五人的行为构成赌博罪。因为：姚某某明知赌博具有钱财输赢，是国家所禁止的违法犯罪行为，其主观上报有赢取钱财的欲望，客观方面实施了参赌的行为，其行为具有违法性，用于赌博及赌输的钱财属赌资，赌资赌债不受法律保护。黄某等五人共谋设置赌局，并诱骗姚某参赌获取钱财的行为，既符合1991年《最高人民法院研究关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（下称《答复》）中“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”的规定，也符合1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（下称《批复》）中“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”的规定。而诈骗罪侵犯的对象是被骗者合法的公私财物，且受骗者主观上对行骗者的行骗行为不明真相、信以为真，其交出财物的行为也不具有违法性。
另一种意见则认为，黄某等五人的行为构成诈骗罪。因为：黄某的最初犯意及其与袁某共谋的主观目的，就是要骗取即非法占有他人钱财以偿还赌债，而并非《刑法》第303条所指的“以营利为目的”；在客观上，黄某等人设施了一系列虚构事实、隐瞒真相，引诱姚某到场、参赌、给付钱财的行为，而并没有实施象《刑法》第303条所指的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为；黄某等人的行为既占有了姚某用于赌博的赌资，也直接侵害了姚某的合法私有财产。
[评析]
笔者认同后一种意见，即黄某等五人的行为构成诈骗罪，具体理由如下：
（1）犯赌博罪的行为人具有赢利为目的的主观故意和心理，而犯诈骗罪的行为人的主观故意和心理是非法占有他人财产为目的。本案中，最先提出犯意的是黄某，其向袁某提出犯意时的非法占有目的很明确，就是要用打假牌的方法骗取他人钱财，而且是某一特定人的钱财以还赌债，并非是要聚众赌博而从中获渔利；
（2）赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其中，聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为；开设赌场是指营业性地提供赌博场所、赌具的行为，通常还设定赌博方式，提供筹码、资金等；以赌博为业是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人以虚构事实，隐瞒真相的方法，实施欺诈行为，使被害人陷入错误，信以为真，从而“自愿”将财物交出的行为。本案中，黄某等人在客观上实施的行为有：其一、虚构“商谈买卖煤矿有关事宜”事实，隐瞒其预谋想设赌局打假牌骗姚某钱财的真相，诱骗姚某返乡；其二、虚构刘某、方某是经营煤炭生意老板的事实，隐瞒刘、方二人专程前来打假牌骗姚某钱财的真相；其三、虚构黄某真心与姚某合一股的事实，借以掩盖刘某、方某打假牌的真相；其四、虚构黄某等人鼓动姚某换种方式打“闷鸡”，是希望其把输的钱捞回来的事实，隐瞒其联手用打“闷鸡”方式能让姚某输更多钱财的真相。这一连串的“虚构”、“隐瞒”行为，加之黄某的公安局副政委身份潜在影响力，“刘总、方总的煤炭生意”吸引力，到场人员的千般“热情”、万般“友好”，促使姚某信以为是朋友间的娱乐性打牌，输赢靠运气，从而“自愿”参赌。
（3）赌博罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风尚，没有具体的侵犯对象，而诈骗罪侵害的客体是公私财物的所有权，侵犯的具体对象是公私财物。本案中，黄某等人与姚某打牌的行为从预谋到实施都是隐蔽进行的，且仅此一次，即使对社会公共秩序和社会风尚有损害，也是极轻微的，根本不能以《刑法》第303条论罪处刑。但是，黄某等人的行为从犯意提出到互相通谋，直至勾结实施、结清赌债，都是希望非法占有姚某的钱财，而且从黄某等人所获财物上看，除姚某现场拿出的现金1万多元属赌资外，其它财物并不属于赌资，因为姚某既没有将这此财物带到打牌现场，也没有在打牌现场指明将这些财物用于抵偿赌债，是黄某等人与姚某打牌次日要求结清赌债时，姚某出于无赖才将这些财物抵偿赌债的。显然，黄某等人的行为侵犯的客体是姚某的财物所有权，并非是社会公共秩序和社会风尚。
（4）《答复》和《批复》所指的行为具有如下特征：一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行；常见的方法是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输；设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。本案中，虽然也有“诱骗”参赌，但行为人的主观目的、客观行为和侵犯客体以及实施场所、行为方法都与《答复》和《批复》所指的行为有本质区别。
（作者单位：四川省泸县人民法院）