[案情]
被告人王某系某房地产经营管理中心（以下简称房管中心）派驻某社区水暖收费办公室的负责人。2003年9月，该房管中心在社区3号楼张贴通知,将该楼要参加集中供暖以及暖气初装费用的标准告知居民。此后，被告人王某与房管中心的工作人员一起对该楼住户就安装暖气问题进行了调查摸底，得知安装暖气的消息后，该楼居民徐某、贺某便自发地对积极要求安装暖气的12户居民，按照通知的暖气初装费标准收取100241元并将该款分别以个人的名义存入银行。2003年11月3日徐某、贺某将各自所持的存折交给被告人王某，王某出具了收条，该条落款为某中心王某。2003年12月至2004年5月被告人王某先后将存折上的存款取出据为己有。后因该楼要求安装暖气的住户数没有达到集中供暖的标准，交过暖气初装费的居民迟迟不见安装暖气，便到房管中心询问情况，方知房管中心并未委派被告人王某收取暖气初装费，由此案发。
[争议]
本案在审理过程中，对被告人王某的行为应如何定性，有三种意见：
第一种意见认为，徐某、贺某将各自所持的存折交给被告人王某，二人的意图是让王某代转给房管中心，王某收取住户的暖气初装费属代为保管的他人财务，该款的所有权仍属12户居民。王某将代为保管的暖气初装费占为己有，且数额较大，拒不退还，被告人王某的行为应定性为侵占罪。
第二种意见认为，本案被告人王某在明知房管中心没有委派自己收取3号楼暖气初装费的情况下，当该楼居民徐某、贺某向其交纳暖气初装费时，王某向住户故意隐瞒了自己无权收费的事实，收取了住户的暖气初装费，非法占有并挥霍，其行为符合诈骗罪隐瞒事实真相的特征，因此，被告人王某的行为应定性为诈骗罪。
第三种意见认为，房管中心在社区3号楼张贴通知,将该楼要参加集中供暖以及暖气初装费用的标准告知居民，王某既参与了安装暖气的调查工作，又是社区水暖收费办公室的负责人，徐某、贺某有充分理由相信将暖气初装费交给王某就是交给房管中心，因此可视为这笔款已经属于房管中心单位的财产，王某将这笔款非法占有并挥霍，被告人王某的行为应定性为职务侵占罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的的行为。被告人王某是房管中心派到社区水暖收费办公室负责人，属于该房管中心的工作人员，因此符合职务侵占罪的主体构成要件。
二、被告人王某私自收取3号楼12户居民的暖气初装费，予以非法占有并挥霍的行为侵犯的客体是房管中心的财产所有权。房管中心以通知的形式将暖气初装费的收费标准告知了3号楼的居民，由于王某既参与了该楼安装暖气的调查摸底工作，又是房管中心派驻该社区水暖收费办公室的负责人，徐某、贺某有充分理由相信将暖气初装费交给王某就是交给了房管中心，而不是交给王某个人。居民徐某、贺某于是将按照标准收取的100241元交给王某，王某出具了落款为“某房地产经营管理中心王某”的收条。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。在民商事活动中，对职务行为的认定适用外观主义原则，只要在客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施，相对人有理由相信该行为是执行职务的行为，就可以认定该工作人员的行为是执行职务的行为，即形成职务上的表见代理。本案中对徐某、贺某而言，将按照标准收取的100241元交给王某的行为是向房管中心发出安装暖气合同的要约，王某出具的收条是代表房管中心接受居民安装暖气的承诺，虽然王某隐瞒了自己无权收取暖气初装费的事实，但是房管中心没有明确何时收取，在今年不能安装暖气的情况下也未通知3号楼居民不再收取费用，因此徐某、贺某将暖气初装费交给王某的行为属于善意且无过错，王某的行为已经构成表见代理，即王某收取暖气初装费的行为是代表房管中心的职务行为。鉴于王某的收费行为是代表单位的职务行为，而货币是特殊的动产，根据我国《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，我国动产所有权的移转以交付为原则，因此在一般情况下，当事人之间虽然就动产的买卖达成了协议，但尚未交付时，不发生所有权的移转。《民法通则》的规定属于任意性规范，得由当事人约定排除适用；法律有特殊规定的，还应依法律的特别规定。本案中徐某、贺某已经将暖气初装费交给王某，双方之间又无其他特别的约定，因此可视为这笔款的所有权已经转移给了房管中心，这笔款已经属于单位的财产。
三、被告人王某将居民交纳的100241元非法占为己有，客观上利用了其工作上的职务之便。王某作为水暖收费办公室的负责人，收取安装费应是其职务的一部分，至于其是否得到单位授权，不是本案的关键，王具有收取费用的职权是客观事实，如果不是王某的这种特殊身份，他不可能收取居民的暖气初装费，根据法律规定，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。首先，王某为了满足自己的私欲，明知3号楼12户居民交纳的100241元系交给单位的暖气初装费，却利用工作上的便利条件，将该款非法占为己有且全部挥霍，其行为符合职务侵占罪的主、客观构成要件。至于王某在没有在单位授权的情况下，私自决定收取该笔费用，只能说明该单位在管理上存在纰漏。
其次，本案被告人王某在社区的调查摸底工作是正常职务行为，并非为未其实施诈骗做预备工作。中间徐某、贺某积极组织3号楼的居民交纳暖气初装费，是基于房管中心在社区宣传集中供暖，并告知居民收费标准这一事实。后因用户数量没有达到安装标准而未予安装，王某亦未使用任何虚构的事实或者隐瞒真相的欺骗方法，让徐某、贺某等12户居民向其交出财务。王某犯意的产生与犯罪行为的实施，均发生于取得存折之后，而诈骗的犯罪意思表示和行为只能发生在持有他人财务之前，通过诈骗从而取得持有，故王某的行为不构成诈骗罪。最后，从本案看，徐某、贺某等12户居民将100241元交给王某，是基于王某的身份是房管中心派驻该社区水暖收费办公室的负责人，居民的真实用意是向房管中心交纳暖气初装费，目的是要将该100241元暖气初装费的所有权转移给房管中心，从而要求房管中心履行其安装暖气的义务，并不存在将来收回存款的意思表示，王某与12户居民之间亦没有合法的委托或保管关系，由于侵占罪的犯罪对象仅限于代为保管的他人财务、他人遗忘物、他人埋藏物，该100241元显然不属于以上三种的任何一种，由于王某的行为已经构成表见代理，该100241元暖气初装费交付王某后所有权已经转移给了房管中心，因此其行为不构成侵占罪。
（作者单位：郑州铁路运输法院）