[案情]：
被告人高芳（化名）的儿媳妇张某于其同乡未婚女青年蒋某某同在浙江义乌市某工厂打工，并在一处共同租房居住。2005年农历正月12，蒋某某在义乌市某医院产下一男婴，因怕影响其声誉，遂将该男婴托付给张某抚养。张某抚养十余日后，因影响其打工，遂打电话让其婆婆高芳从老家过来把孩子抱走代为抚养。孩子抱回后，高芳一直照看抚养该男婴。2005年7月份，高芳所在县计划生育检查，查出瞿某某、张某夫妇已经生育一名男孩，现又抱养该男婴，遂要求被告人高芳的儿子瞿某某、儿媳妇张某夫妇将该男婴送县福利院，否则张某必须交纳罚款并做节育手术，张某不愿意。后瞿某某交待高芳不行将该男婴送人算了。高芳迫于无奈便打电话给在江苏某地的侄女高兰，请求其帮忙联系处理该男婴，高兰的同事王某得知此事后主动为其联系到了想要男婴的同乡赵某某。2005年9月5日，高芳和其女婿孙某将该男婴送到江苏省某市，通过高兰、王某介绍将该男婴以5500元（其中有500元路费）的价格卖给了赵某某。赵某某等人携带该男婴乘坐旅客列车到达某地车站准备下车时，被乘警抓获并交当地车站公安派出所。破案后，男婴被送往当地社会福利院。
2005年12月9日公诉机关以被告人高芳犯拐卖儿童罪起诉到法院，本案在审理过程中， 2006年1月下旬公诉机关以该案事实、证据发生变化为由对被告人高芳撤回起诉。
[争议]：
本案在审理过程中，对被告人高芳的行为应如何定性，有二种意见：
第一种意见认为，依据刑法第二百四十条第二款规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。行为人只要明知是拐卖儿童的犯罪活动，而实施了上述六种行为中任何行为之一的，就构成拐卖儿童罪。从本案来看被告人高芳的供述来看，高芳多次在供述自己是卖小孩，由此可以认定高芳主观上具有明显的出卖谋利之目的，而不是仅仅为了摆脱所谓的抚养义务；客观上高芳通过高兰、王某某介绍，将该男婴送到江苏省某地以5 500元的价格卖给赵某某等人，实施了“出卖”之作为行为，已经严重侵害了幼儿的独立人格尊严。高芳出卖婴儿的行为无疑具有刑事违法性和严重的社会危害性，应受到刑事处罚，该高的行为已经构成拐卖儿童罪。
第二种意见认为，被告人高芳和涉案男婴之间存在事实上的收养关系，主观上对于该男婴出卖的主观故意不明显，客观上没有实施“贩卖”的行为，出于无奈才将该男婴送给他人收养即被告人高学芳所说的“卖小孩”，以收取一定的补偿费用，因此被告人高芳的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件，不能以拐卖儿童罪定罪处罚，根据罪行法定原则其行为不够成犯罪。
[评析]：
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、被告人高芳抚养该男婴的真实目的，是代其儿媳张某收养该男婴。
本案涉案儿童并非被高芳拐骗、绑架、收买而来，是男婴生母蒋某某因未婚生育怕有影响，而将该男婴交由高芳的儿媳张某抚养，被告人高芳的目的是为了帮助其儿子、儿媳收养该男婴。尽管《收养法》规定收养关系应去民政部门登记才可成立，且高芳的儿子、儿媳也不符合《收养法》第六条无子女的收养人条件，但是高芳抚养男婴六个月是客观存在的事实，这种现象在我国农村也较为普遍。村委会要求高芳作出选择是送到福利院还是让其儿媳做结扎手术，客观上促使高芳不能在继续收养该男婴和对该收养事实的默认。高芳及其儿子、儿媳与男婴之间的收养关系是否合法并受法律保护属于民法调整的范围，该收养关系合法与否并不影响高芳抚养该男婴的真实目的，因此高芳及其儿子、儿媳与男婴之间存在着事实上的收养关系。
二、被告人高芳将该男婴送到江苏省某地以5500元的价格“出卖”给赵某某的行为，不属于我国刑法拐卖儿童罪规定的六种行为之一。
我国刑法第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成该罪。可见我国刑法对拐卖儿童罪只限于上述六种客观行为。本案中，被告人高芳没有拐骗、绑架、收买儿童，至于“贩卖”，刑法所规定的原意是行为人将买来的儿童再出卖给第三人的行为，之所以规定的是贩卖，而不是出卖，是有一定含意的，贩卖包含着“低价买进，高价卖出”的含义，高芳的行为显然不符合立法的规定，不具有“贩卖”的性质。
三、被告人高芳出卖收养的男婴情节不构成恶劣也未以营利为目的。
我国收养法第三十一条第二款规定，“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其立法本意所讲构成的犯罪，是指出卖自己亲生子女而触犯刑法条款的犯罪，是受刑法调整的犯罪，如遗弃罪。若要构成拐卖儿童罪，即使是亲生子女，还需具有刑法第二百四十条规定的六种情形之一，才能构成此罪。 2000年，根据最高法、最高检、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中对实践中经常遇到的几类情况又作了明确界定，其中讲到三种情况下以拐卖儿童罪追究责任：1、出卖捡拾儿童的；2、借收养名义拐卖儿童的；3、以营利为目的，出卖不满14周岁子女情节恶劣的。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。本案中 该男婴的来源清楚不属于捡拾的儿童，高芳在实际抚养了男婴六个月之后，因计生政策的原因，将该男婴以5500元的价格卖给赵某某，是想要换回一些抚养费用，不能完全等同于“出卖”，其直接动因是想要换回一些抚养费用，不然觉得自己抚养几个月的男婴送人“太亏了”，这完全不能等同于那些以人为商品从中贩卖牟利的人贩子，基于被告人高芳50多岁的高龄，其文化程度（文盲）及语言表达能力和生活环境，在抚养男婴六个月的过程中，尤其是对幼儿的抚养过程，高芳付出了感情和心血，实际的付出不仅仅是五千多元钱能够补偿和来衡量的，虽然其在供述中称是“卖”小孩，但这5500元的性质更近似于其想象的抚养补偿费用，其行为更接近属于送养性质。我国《收养法》并未禁止收养一方不能给抚养一方一些营养、抚养的补偿费，根据现在的生活水平，送养一名男婴收取5500元并不过高，因此这5500多元更具有补偿的性质。这里要说明的是，如何认定出卖子女确属“情节恶劣”以及营利为目的，目前还没有明确规定，实践中的判定标准也不统一。本案中高芳的情节没有造成什么后果，其手段也很一般，不能认定为情节恶劣。
四、从刑法规定拐卖儿童罪的法律精神来看，被告人高芳的行为并非刑法所打击的对象重点。
拐卖儿童会致使许多家庭骨肉分离、家破人亡，并由此引发一系列的社会问题，直接影响社会稳定，所以刑法中规定了拐卖儿童罪，而且将其作为重罪，规定法定刑最低刑就是有期徒刑五年以上。由此看来，拐卖儿童罪不仅不是一般的犯罪，而且是一类比较严重的犯罪。纵观全案，被告人高芳的行为并没有严重侵犯其他社会利益，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微危害不大，不应认定是犯罪。刑法的功能在于“辨是非、分善恶”，本案中，被告人高芳的行为不属于刑法所打击的“恶”。当然这种行为应当受到否定性的评价，但这并不意味着高芳的行为就必须用刑法来调整。根据刑法的谦抑性原则，刑法只打击那些严重危害社会秩序的“恶”，对于能够用行政、民事强制措施调整的“恶”，要由行政法、民法来调整。本案中，被告人高芳的行为完全可以依据行政法的调整手段来处理，不是必须要用刑法来调整的不当行为。
综上，根据刑法中罪刑法定、罪刑相适应等基本原则，法无明文规定不为罪，因此高芳的行为不构成拐卖儿童罪。
（作者单位：河南省郑州铁路运输法院）