[案情]：
原告西充县华星酒业有限责任公司（以下简称华星公司）为了推销自己经销的系列啤酒，于2004年4月22日与马某、贾某合伙经营的乡味楼火锅签订了《联合销售协议》，协议约定：从2004年4月29日起由乙方乡味楼火锅店专销甲方华星公司经营的啤酒（主要是山城和重庆系列啤酒），乙方只能上甲方所派促销员。乙方应按甲方的要求，购进甲方经营的商品，并放在显眼位置，主动积极销售，乙方应确保餐厅服务人员、工作人员不参与其他任何品牌的促销活动，合同有效期内甲方借给乙方展示柜台二台，柜内只能存放甲方经营的商品，若乙方遵守并实际履行本协议规定，甲方折扣给乙方（4月29日一次性付专场费25000元，以后每月付专场费2500元），若乙方在合同有效期内违反本协议任意条款，甲方有权终止合同。2004年11月30日华星公司和何某经营的金口岸歌城签订《联合销售协议》，协议约定：从2004年12月1日至2006年6月1日乙方金口岸歌城专销甲方华星公司所经营的啤酒（主要是普通山城啤酒），并由甲方直接供货给乙方，乙方应按甲方的要求，购进甲方所经营的商品，并放在显眼位置，主动积极销售，乙方应确保歌城服务人员、工作人员及歌城不能进行甲方总代理之外任何品牌的促销活动，并不能上其他任何品牌的促销人员，甲方为乙方提供价值6500元的广告招牌，若乙方遵守并实际履行本协议规定，合同期满后招牌属乙方所有，如因乙方中途转业应按招牌价值款返还甲方。《联合销售协议》签订后，乡味楼火锅店和金口岸歌城均按协议履行了约定义务，华星公司已支付乡味楼火锅店主一次性专场费25000元和9个月的月专场费22500元，给金口岸歌城何某提供价值6500元的招牌一个。西充县工商局在查明上述事实后，以华星公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条第1款：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”之规定，认定华星公司的行为属商业贿赂，对其作出责令改正违法行为和罚款30000元的行政处罚决定。华星公司不服该处罚决定，于2005年8月10日起诉到西充县人民法院，要求撤销工商局行政处罚决定书。
[评析]：
本案审理的关键在于原告行为是否构成《反不正当竞争法》第8条第1款规定的商业贿赂，对此法院有两种意见。
第一种意见认为原告行为不构成商业贿赂。
理由是：一、商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。本案原告给交易对方酒水专场费是以合同形式明示进行的，不是暗中进行，不符合商业贿赂的表现形式。二、原告和交易对方在《联合销售协议》明确约定该费用是折扣费用，其行为属于《反不正当竞争法》第8条第2款允许的明示折扣行为。三、原告和交易对方在合同中仅约定的是交易对方工作人员应积极促销原告经营的啤酒，并没有约定禁止其他啤酒经营者进交易对方店内销售啤酒，不影响其他啤酒经营者参与平等竞争。四、给付酒水专场费在酒类经销中是一种惯常做法，不违背商业道德。
第二种意见认为原告行为构成商业贿赂。
理由是：一、原告的行为是一种不正当竞争行为。不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，拢乱社会经济秩序的行为，其本质是破坏市场交易的平等竞争秩序。原告和交易对方在合同中虽然未明确禁止其他品牌啤酒进入交易对方店内销售，但其明确约定了“乙方只能上甲方所派促销员”、“ 乙方应确保餐厅服务人员、工作人员不参与其他任何品牌的促销活动”、“ 合同有效期内甲方借给乙方展示柜台二台，柜内只能存放甲方经营的商品”、“不能进行甲方总代理之外任何品牌的促销活动”，这些约定明显排斥其他竞争对手。在这种约定下，即使其他啤酒经销商能进原告交易对方店内销售啤酒，但在促销方式、酒类展销位置、服务人员推荐等方面无法得到店主平等支持，缺乏公平竞争条件，此做法明显违背《反不正当竞争法》第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，属于不正当竞争行为。
二、明示折扣不应对竞争对手设置不平等竞争条件。《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”明示折扣是《反不正当竞争法》允许的竞争行为。但明示折扣行为成立至少有三个要件：1、折扣以明示方式进行；2、交易双方对折扣必须如实入账；3、明示折扣不得限制其他经营者的平等竞争权利。本案原告的行为显然不符合第3个要件，不属于明示折扣行为。
三、商业贿赂表现形式不仅限于暗中给予交易对方财物和好处的形式。不正当竞争商业贿赂的规定见于《反不正当竞争法》第8条第1款：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。此条前半部分是以禁止性规定形式对商业贿赂的列举性规定，后半部分是对不正当竞争商业贿赂中暗中给予回扣情形的强调性规定。无论从那个角度看，都不能作出商业贿赂就是暗中给予交易对方财物和好处，只能得出暗中给予交易对方财物和好处是商业贿赂的一种表现形式。因此那种商业贿赂一定是暗中进行的观点没有法律依据。国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条对不正当竞争商业贿赂作了进一步解释性规定“ 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂 手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、 赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》虽然是部门规章，但可帮助我们理解不正当竞争商业贿赂，从其规定可见商业贿赂完全可以假借有关费用名义公开、明示进行。
四、以酒水专场费形式销售啤酒的惯常做法不代表其有必然的合法性。以酒水专场费形式促销酒是近几年兴起的一种酒类销售手段，由于其能有效排挤竞争对手，保障提供专场费一方获得高额经营利润，在现实生活中被很多酒类经营商“借鉴”采用。习惯不一定就合法，这种促销手段的目的带有明显的不正当竞争性，因而其虽然是当前酒类经销的惯常做法，但明显与《反不正当竞争法》的立法精神和法律规定违背，不应得到支持。五、原告的行为构成不正当竞争商业贿赂。根据上述分析和法律规定，不正当竞争商业贿赂行为的本质在于用财物或其他手段买通交易对方进行垄断性经营或为其他经营者设置不平等竞争条件，排挤竞争对手，扰乱市场秩序，不在于其表现形式是明示还是暗示。本案原告以明示合同形式给予交易对方现金和财物并与其达成协议，限制其他经营者平等竞争权利，其行为符合《反不正当竞争法》第8条第1款商业贿赂的本质要件，构成不正当竞争商业贿赂。
笔者同意第二种意见。
（作者单位：四川省西充县人民法院）