[案情]：
2006年4月15日上午，消费者潘先生到一家银行查消费卡余额时，在银行打出的消费明细单上突然发现一笔6670余元的不明账单，看了日期后，才慢慢想起这笔账的猫腻来。
原来，这笔莫名其妙的账单发生在一个星期前，即2004年4月7日晚，潘先生为招待朋友，在郑州一家大酒店安排了几桌酒席。结账时，潘先生来到收银台将存有20000余元的消费卡递给收银小姐：“同志，请用消费卡给我结账”。收银小姐将潘先生递过的消费卡插入机器后，让潘先生输入密码。可是，潘先生连续输了两次密码，收银小姐都说输不进去。“明明卡上有钱为什么输不进去呢？”正在潘先生纳闷时，收银小姐嗲声嗲气地说：“先生，不好意思啦，请你用现金付款吧！” 潘先生想，既然密码输不进去，正好提包里还有现金，所以就没多想什么，把6670余元现金交给了她……
回去后，潘先生总感到这件事蹊跷，认为自己的消费卡在别的地方密码都没问题，怎么在这个酒店出了问题呢？事搁几天后，仍不放心的潘先生只好来到存钱的银行，让银行打个消费明细单查一查。这一查，还真的查出了问题。
知道是该酒店的收银小姐做的手脚后，潘先生就前来与她交涉，请她将多收的现金退出来。可是，收银小姐起初含糊其词，就是不认错。潘先生就让酒店调出当天的录象查，但酒店说录象只保留三天，当天的像已经删除。在无奈的情况下，潘先生突然又想起当天的消费单来。因为，消费单只有消费单签字才算有效。查一查消费单的签名不就查出来了吗？于是，潘先生请酒店调出消费单来查看是谁签的名。这一下，那个收银小姐露出了马脚，原来， 她因为不知道潘先生的名字，就在消费单上签了她的名……经过与该店领导的交涉，最终那小姐将多收的6670余元退还于潘先生了。
原来，潘先生的消费卡密码并不是刷不上，而是收银小姐在下面搞得鬼。因为刷卡时，是收银小姐在柜台里的桌子上插的卡，而输密码的密码器是放在柜台上的，消费者在输密码时根本看不到里面的情况，密码输进输不进去，全由收银小姐说了算。所以，收银小姐正是利用这一有利条件，看到谁的消费卡上钱多时，将密码已经刷上的情况说成没有刷上，以便让消费者在付现金的同时，她也在下面完成了刷卡的程序，意图让粗心大意的消费者付双份钱，然后，她将消费卡打的单据拿去报账，收的现金却装进自己的腰包。
当然，刷了消费卡的账单必须有消费者签字才能生效。那么，收银小姐是怎样看待这一问题的呢？原来，她们是抱着“抓不住是侥幸，抓住了就狡辩”的心理，即：消费者交了现金走后，他们偷偷在消费者的消费卡交割账单上签上他人或者自己的名字拿去入账。假如消费者大意没有发现，那么，现金就成了收银小姐的囊中之物了。如果消费者找来，她们借故就说当时发现错误时，由于没有找到消费者或者说消费者已经走了，所以没法纠正等狡辩过关。
[分歧]在对该案定性时，出现了以下几种意见：
第一种意见认为该案构成了盗窃罪。理由是，盗窃罪是指乘人不备，秘密将公私财物窃为己有的行为。本案的收银小姐正是这样，她以在柜台内插卡操作，让消费者在柜台上输密码的便利，佯称消费者的密码失效，输进了的密码说成没有输进，从而一箭双雕，不但划走了消费者卡上的钱，而且，还让消费者用现金结了账。这样，待消费者走后，她们秘密将现金窃走装进自己的腰包。收银小姐这种自认为神不知鬼不觉的手段，符合盗窃罪的特征，所以构成了盗窃罪。
第二种意见认为该案构成了信用卡诈骗罪。理由是：我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取较大数额财物的行为。该罪的特征是：犯罪主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可以构成此罪；在主观上，行为人只能是故意，并具有非法占有公私财物的目的。本案收银小姐在利用信用卡（即有人习惯称的消费卡）交易的过程中玩猫腻，将消费者数额高达6000余元的钱财妄图据为己有的行为符合信用卡诈骗罪的特征。
第三种意见认为该案构成了诈骗罪。理由是，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案的收银小姐将消费者刷上密码的消费卡说成没刷上，隐瞒了事实真相，而这一方法的实施，正是为了骗取数额较大的公私财物，所以，符合诈骗罪的构成要件。
笔者同意第三种意见。
[评析]：
要了解信用卡诈骗该罪，应先了解信用卡。那么什么是信用卡？ 一般来说，信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。它的优点是既能减少买卖交易活动中用现金付款的麻烦，又能为持卡人保密，减少危险的存在。同时，它还具有方便、快捷和容易携带的等等特点。正是信用卡有这些优点，也让犯罪分子瞄准了它。利用信用卡诈骗就是犯罪分子当前进行较多的不法活动。为了适应当前打击犯罪活动， 1997年，我国刑法修改后，第196条规定了一种新罪，就是信用卡诈骗罪。目的是要严厉惩罚这种犯罪活动。
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡诈骗，是指犯罪分子使用伪造的、作废的信用卡和冒用他人的信用卡、或者恶意透支的方法进行的诈骗活动。
信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征：
（一）犯罪主体。根据刑法规定，本罪的犯罪主体为一般主体，只能由自然人构成。（二）犯罪主观要件。即行为人在主观方面是直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。（三）本罪侵犯的客体为复杂客体，即不但侵犯了信用卡的管理秩序，而且还侵犯了公私财物的所有权。（四）犯罪客观要件方面，具体表现为四种形式：即使用伪造的信用卡、作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支。
根据刑法第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（即盗窃罪）定罪处罚。
本案符合诈骗罪的构成要件
如前所述，诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，欺骗被害人，让被害人在产生错觉的情况下，将数额较大的财物交给诈骗人的行为。本案之所以构成诈骗罪，笔者认为有如下理由：首先，从形式上说，行为人、即收银小姐为了达到欺诈他人钱财的目的，她不但采用了虚构事实的方法，而且又使用了隐瞒事实真相的手段。也就是说，她一方面假装让潘先生输密码，一方面又把已经输进了密码欺骗说没有输进，以此诱引潘先生在刷卡的同时再掏出现金来结账，从而为她欺诈他人财物创造条件。其次，从内容和数量上说，收银小姐欺诈潘先生的现金数额属于较大。因为根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大是以2000元为起点的，所以，本案收银小姐诈取潘先生6000余元现金已远远超过此标准。当然，这并不意味着诈骗未遂的不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。所以，根据上述实际情况，收银小姐的行为符合诈骗罪的 诈骗罪与盗窃罪和信用卡诈骗罪的区别之所以本案构成诈骗罪，而不构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，是因为诈骗罪虽然与盗窃罪和信用卡诈骗罪主体和主观方面有相似之处，但在犯罪手段、客观方面等又有明显的区别。也就是说，盗窃罪是乘人不备，以秘密窃取的手段获取非法的公私钱财的，而诈骗犯罪则是以公开的欺骗手段诈取非法的公私钱财的。
信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种，该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系，如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以本罪定罪处罚。信用卡诈骗的手段是行为人使用伪造的、作废的信用卡，和冒用他人的信用卡或者恶意用信用卡透支来进行诈骗的，并且，该罪的成立又是法律特别限定的，即只能发生在使用信用卡的过程中。而诈骗罪却没有上述种种限制。对照上述分析，本案收银小姐多收消费者钱财的手段既不是乘人不备，秘密窃取，也不属于上述使用伪造的、作废的信用卡，和冒用他人的信用卡或者恶意用信用卡透支这四种情况来进行诈骗的，所以只能符合诈骗罪的特征，构成了诈骗罪。
（作者单位：河南省郑州市高新区人民法院）