[案情]：
2000年，原告陈女起诉与被告王男离婚。甲法院在涉及房产分割时，双方竞价到16万元时即无审判记录。最后法院以23万元价格将房产判归男方所有。双方没有上诉。执行中，原告陈女也未提出执行异议，但因拒绝执行而被司法拘留。此案后移送乙法院交叉执行，执行中乙法院向甲法院反映原判决存在房产竞价上的程序瑕疵，无法执行。甲法院启动审判监督程序，裁定中止原判执行，对本案再审。再审中，当问及原告陈女对原判决房产以23万元判决归男方所有有什么异议时，陈答没异议，但要求解决被拘留一事，并中途退庭。
[分歧]：
本案在再审处理时出现两种争议意见。
一种意见认为，应维持原判。原判生效后当事人双方对争议房产处置无异议，且在再审中被告也回答对原判决处理无异议，应当视为再审程序已弥补了原审程序之瑕疵，故此原瑕疵程序不再影响原判决结果，因此应当维持原判。
第二种意见认为，应先撤销原判决，然后以23万元价格以新判决形式将房产判归王男。原判决因程序瑕疵，使房产以23万元作价判归男方没有事实根据，直接影响了裁判结果的正当性，应当撤销；再审中陈女对原判将房产以23万元判归男方所有无异议，应当认定为在再审程序中确认了房产作价23万元并归男方所有的事实，就应以这一新的事实作出新的判决。
[评析]：
笔者同意第二种意见。
第一，原审程序瑕疵直接影响了原判决赖以作出的事实认定，此判决应当撤销。尽管在原审时双方都有对房产作价23万元的口头竞价，但未记入笔录，这是重大失误，使原判房价认定缺乏依据，可能已影响到当事人的实体权益的分配。至于判决后当事人不上诉，也不提出执行异议，更未申请再审，并不能由此得出原先的瑕疵程序不影响裁判结论的公正性。因为当事人对事实的认定或实体利益的放弃，应发生在案件判决前，而不是在判决后，且必须是直接、明确的。
第二，再审程序不能直接弥补原审程序之不足。原审程序瑕疵已客观存在，只有用撤销原判来否定它，而不能用再审程序来补足它。法律及司法解释对此尽管没有规定，但法律及司法解释规定了二审在一审出现违反法定程序影响案件正确判决时，应裁定撤销原判，发回重审。这个法理是相通的，也是撤销在前，只有撤销，才能否定一审判决的正当性。在这里，一审重审程序是打破原先违法程序，进行程序“重置”，而非补足。经过程序“重置”后，作出的判决结论可能与被撤的原判决完全一样，但这个判决却是一个新判决，而不是因为程序纠正了就直接“维持”原判决。再审程序经过程序纠错后，同样道理也应当先行撤销原判决，再行作出新判决。
第三，再审中原告对“原判决房产作价23万元并归男方所有”无异议，应视为再审中确认的新事实。尽管这里的23万元房价与原判决房价是完全相同的，但其法律意义却完全不一样。原判决中的23万元房价非双方自认价格，也非价格部门认定价格，属于“空穴来风”，没有事实根据，因而是一个无效价格；而再审中的23万元价格，却是原告在再审中自认的价格，是再审中新出现的事实。依此新事实作出新判决，表面上与原判决没什么区别，但实质上是“相同”中的不相同。
维持原判的条件是原判决认定事实清楚，适用法律正确，且不存在因原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形。综上所述，本案不具备维持原判的条件，应当先撤再判。
（作者单位：浙江省三门县人民法院）