[案情]：
被告人王某系某公司驾驶员。2005年10月26日上午9时许，王某驾驶公司货车，本公司职员侍某携带2.5万元现金坐在该车驾驶室内一起到某地送货。途中因道路颠簸，侍某放在其座椅后布包里用报纸包着的2.5万元现金滑落在王某右侧，王发现后即将钱塞到驾驶座位背后的缝隙内。到达交货地某超市后，王某利用侍某卸货、结帐之机将钱装在夹克衫口袋里，步行至附近的中国农业银行，将2.5万元现金存入自己的农行卡内。当侍某发现货款丢失后，王某故作假象，与侍某等一起在车上寻找，并一同到派出所报案。案件经公安机关侦破后，检察院以被告人王某犯盗窃罪向法院提起公诉。
[分歧]：
被告人王某占有自己单位所有并由自己驾驶的车辆的驾驶室内的财物的行为构成何种性质的犯罪。在审理中，有三种不同的意见。
第一种意见认为，受害单位将本单位财物放在被告人所驾驶车辆的驾驶室内，属于委托被告人代为保管，被告人将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大的行为构成侵占罪。
第二种意见认为，被告人王某系公司驾驶员，其在送货途中占有本人驾驶的车辆中的财物，系在工作中非法占有本单位财物、且数额较大，应构成职务侵占罪。
第三种意见认为，被告人王某将滑落在其右侧2.5万元现金塞到驾驶座位背后的缝隙内，并利用侍某卸货、结帐之机将钱装在夹克衫口袋里非法占为己有，属采用秘密手段非法窃取他人财物的行为，应以盗窃罪追究刑事责任。
[评析]：
笔者同意第三种意见，王某的行为应构成盗窃罪。
首先，本案被告的犯罪行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物；而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物，这是两罪在客观方面的显著区别。
第二，本案不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利侵占本单位财物的行为，不能认定构成职务侵占罪。职务侵占罪和盗窃罪的本质区别在于，一是前者的主体必须是公司、企业、或者其他单位的人员，而后者的主体则是一般主体。二是前者必须是利用职务上的便利，而后者则不是利用职务上的便利，这是两罪之间最大的区别。本案中王某系公司司机，其职务中不具有经手、管理涉诉赃款的内容，也未经单位授权许可占有、管理涉诉款项。本案中为王某作案提供了接近涉诉案款的便利条件的是其司机工作，而不是其具有经手、管理涉诉案款的职务。
第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。所谓秘密窃取，是指行为人自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。
本案中，侍某将该笔现金放在自己乘坐的被告人驾驶的车内，因侍某一直乘坐该车，故无论从主观上还是从客观上，该笔现金无论是在布包内还是滑落出来掉在车内，其始终均未脱离侍某的占有。被告人王某非法占有的该笔钱既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此行为人的行为不构成侵占罪。同时被告人虽系工作期间作案，但未利用职务之便，因此亦不能认定为职务侵占罪。被告人采秘密手段将该笔现金从侍春乘坐的车内转移出去，使其脱离侍某的占有，并存入自己的信用卡，从而实现自己对该现金的占有。该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的构成要件，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。
（作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院）