[案情]
2006年3月22日下午，徐某在某商场购得价值1800多元的手机一部。次日，徐某与妻子王某又来到商场，王某声称手机款式不好，要求调换。经挑选，选中了价值5600多元的一款。服务员征得徐某夫妻同意后，开具了3800多元的补缴货款传递单，让王某去收银台交钱。此时，徐某要求试一试通话质量，独自调试。趁服务员不注意时，携带手机悄悄溜走。经查，徐某所填客户移动电话入网登记表中相关情况纯属虚构。警方找到徐某夫妻后，二人退还手机。
[分歧意见]对该案如何定性，有以下三种不同意见：
第一种意见认为，徐、王二人的行为不构成犯罪。二人没有合法根据占有3800多元的差价款，造成商场经济损失，属于民法上的不当得利行为，商场有理由要求二人返还，二人行为尚不构成犯罪。
第二种意见认为，徐、王二人行为构成诈骗罪。二人主观上以非法占有为目的，其第一天购买手机在申请入网时，填写虚假身份，可见是为第二天实施诈骗作准备，意在骗取第二日的手机差价款3800元。徐某第二日选中一款手机后，称进行试打纯属谎言。其妻去收银台交款，但没有将现金收讫联交给服务员以提取货物，事实上也并未交款。正是二人的欺骗行为使服务员产生错误认识，进而将手机交给徐某。其行为符合诈骗罪的特征。
第三种意见认为，徐、王二人的行为构成盗窃罪。
[评析]
笔者同意第三种意见。主要理由是：从犯罪构成上看，盗窃罪与诈骗罪虽然在主观上都是以非法占有公私财物为目的，侵犯的客体都是公私财物所有权，但在客观方面两者的差别十分明显，突出表现在非法获取财物的方法不同：前者用秘密的手法窃取；后者用欺诈的方法骗得，使受害人“自愿地”交付财物。本案中徐某虽然虚构了购买手机补交差额款和手机需调试的谎言，但其真正取得第二部手机时并非使用欺诈手段，而是趁服务员不注意时悄悄拿走，即获取财物起决定和关键作用的是秘密窃取手段，而不是欺诈手段。营业员将手机交给徐某调试，只是为了让其掌握性能而暂时占有，并不是让徐某在王某提供“现金收讫联”前拿走。因而不符合诈骗罪中“使受害人陷于错误认识，并自愿地交付财产”的特征。
因此，笔者认为，本案中徐、王二人使用诈术不是为了使对方错误地作出财产处分，而只是为了转移对方的注意力而趁机取财，并且该案赃款价值3800多元，属于数额较大。徐、王二人的行为应定盗窃罪，而非诈骗罪。
（作者单位：江苏省如东县人民法院）