消费者权益纠纷案件中，对商品品质（包含质量、折旧程度等）的证明责任在法无明文规定的情况下，究竟应当由何方承担举证责任成为本案三次审理的焦点。本案对于该类案件应如何分配举证责任具有一定的借鉴意义。 【案情】 原审上诉人（原审被告）徐州苏宁电器有限公司（简称苏宁公司）。 原审被上诉人（原审原告）张志强。 2004年1月1日，张志强在苏宁公司以1600元的价格购买一台依莱克斯BCD-170K型冰箱，机号为34600150(简称第一台冰箱)。后该机出现质量问题，苏宁公司上门两次进行维修仍未修复，遂于2004年7月24日为张志强更换一台同品牌同型号的冰箱(简称第二台冰箱)。当日，苏宁公司的工作人员在张志强家楼下拆除了冰箱外包装，并抬上楼交给其家人，但未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证等资料留下，双方未办理必要的交接手续，苏宁公司的工作人员即带第一台冰箱离开。张志强回家后发现第二台冰箱上有污渍、霉斑等，认定系使用过的冰箱，遂与苏宁公司进行交涉，双方协商未果。2004年9月16日张志强诉至徐州市泉山区人民法院，要求退还冰箱，苏宁公司双倍赔偿损失3200元及误工费50元、交通费20元、电话费50元，合计3320元。 【审判】 泉山法院认为，根据双方举证能力，证明冰箱为新机的证明责任在苏宁公司，苏宁公司无证明证明该事实，应该承担不利的法律后果。此外，苏宁公司未向张志强提供必要的质保手续，也可以认定苏宁公司存在服务瑕疵。故判决（一）自本判决生效之日起十日内，被告徐州苏宁电器有限公司返还原告张志强购货款1600元；（二）自本判决生效之日起十日内，被告徐州苏宁电器有限公司赔偿原告张志强损失1600元；（三）自本判决生效之日起十日内，被告徐州苏宁电器有限公司赔偿原告张志强误工费43元，交通费20元，合计63元；（四）驳回原告张志强要求被告徐州苏宁电器有限公司赔偿电话费的诉讼请求；（五）自本判决生效之日起十日内，原告张志强返还被告徐州苏宁电器有限公司依莱克斯BCD-170K型号冰箱一台(运输费用由原告自理)。 苏宁公司不服一审民事判决，向本院提起上诉。 二审期间，上诉人苏宁公司为证明第二台冰箱为新机，申请当日给被上诉人张志强送冰箱的送货员申正军出庭作证，申正军证实其和苏宁公司售后服务部的工作人员一起从605仓库提出冰箱，直接送到马场湖西张志强的住处，住户下楼来，在楼下拆封后，把第二台冰箱送到楼上，然后把第一台冰箱抬下带走。对此，张志强认为，上诉人已经过了举证期限，该证人证言不能作为新的证据，二审不应认定。且证人没有对送货的时间、地点进行明确说明，证人只是送货的，没有相关的经验和知识，证人陈述的情况和我们认可的送货情况不相符合，电器在送货上楼前不应拆封。 二审认为，本案首先要证明的是苏宁公司为张志强更换的冰箱是否为新机。要确定此问题，首先必须明确由哪一方承担举证责任。二审认为本案不使用举证倒置，应当由原告张志强承担苏宁公司存在欺诈行为的举证责任。二审认为录像带在无其它证据佐证的情况下不足以证明第二台冰箱是旧冰箱，但苏宁公司未提供必要的质保手续仍构成服务瑕疵，遂判决：一、维持徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1961号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项。二、撤销徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1961号民事判决第（二）项。三、驳回张志强要求苏宁公司赔偿1600元损失的诉讼请求。一审诉讼费150元，其他诉讼费50元；二审诉讼费143元，合计343元，由上诉人苏宁公司负担。 二审宣判后，张志强对判决不服提出申诉。张志强申请再审的理由是：1、二审认定事实不清，举证责任分配错误：申请人在原一、二审中提供了录像带，表明被申请人提供的冰箱为旧机或次机，但原审判决以未提供播放设备而不予质证。被申请人作为经营者，应提供交付的标的物的出厂合格证，使用说明书及三包凭证等，但其确未提供。2、二审审判程序违法，对申请人提供的录像带未予以质证，而对被申请人新提出的证人证言予以采信。3、对于电冰箱的鉴定问题，应由产品的生产者及销售者负责，这也符合证据规则第7条规定的公平和诚实信用原则。 再审期间，苏宁公司对该录像带的质证意见为：1、如果苏宁公司提供的冰箱存在上述缺陷，申诉人应当拒收，或可要求送货人员签字确认；2、录像带里显示的冰箱不能证明就是苏宁公司送去的第二台冰箱；3、第二台冰箱送到申诉人家中的时间是2004年7月24日，录像时间为2004年8月9日，在此时间内申诉人的行为均可导致冰箱存在上述现象。 徐州市中级人民法院再审期间，双方当事人争议的焦点仍集中在第二台冰箱是否为新机的问题上，庭审中双方均未提供新的证据。 再审认为，张志强提供其制作的录像带，用以表明苏宁公司所调换的标的物为非全新的，且存在诸多的表面缺陷。同时苏宁公司亦承认其未向买受人提供调换标的物的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。该公司提供的调换冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能表明其所调换的冰箱为全新的，该证据缺乏证明力，其抗辩理由不能成立，因此，应承担举证不能的不利后果。二审判决因举证责任分配不当，导致判决错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十一条、第四十九条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2004）徐民一终字第2482号民事判决； 二、维持徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1961号民事判决。 原一审案件受理费150元、其他诉讼费50元，二审案件受理费143元，均由徐州苏宁电器有限公司负担。 【评析】 本案历经三次审理，三位主审人对冰箱品质的证明责任出现了不同意见，故导致本案一波三折。而本案的研究价值恰恰集中体现于斯。 本案最关键的证明事实为第二台冰箱是否为新机，即被告是否存在以次充好欺诈消费者的行为。对于这个事实的证明，原被告均有相当难度。因此，法院将该事实的证明责任分配至哪一方，则该方即明显处于劣势，对方胜诉的可能性即增加。 一、一审参考危险领域说将证明责任分配给苏宁公司，做出有利于原告的判决。 一审法院根据经验法则结合双方证明能力认为，被告苏宁公司是专门经营家用电器的商家，在长期的经营活动中，对于避免纠纷、解决纠纷，较普通消费者具有更为丰富的经验，应当具备足够的能力来证实交付原告的第二台冰箱为新机。因此，证明第二台冰箱为新机的举证责任应由被告承担。因被告无证据证实第二台冰箱为新机，应当承担举证不能的法律后果。此外，苏宁公司给付张志强第一台冰箱的三包凭证中明确记载，“属下列情况之一者，不实行三包……4、三包凭证型号与修理产品不符或者涂改的。”根据该约定，原告持有的第一台冰箱的三包凭证、登记的机号与第二台冰箱不符，必然导致原告在今后的使用过程中难以享受三包服务。属于服务瑕疵，故应当赔偿原告损失。综上，一审法院认为被告在为原告提供商品的过程中，未能证明提供的冰箱是新机，且存在服务瑕疵，给原告接受售后服务带来困难，存在过错。被告的行为违反了诚实信用原则，应当承担欺诈行为的法律后果。 一审的处理结果可以清晰地看到诚信原则和兼顾公平原则在消费者权益纠纷案件中的运用。 在司法实践中，如果出现法律无规定，且又没有相应的法则可以适用的情况下，可以采用诚信原则这一通用条款，以便于法律公平、公正的实现。比如本案中对商品品质（即冰箱新旧程度）的证明责任并无法律明确规定，这时就可以根据诚信原则将证明责任分配给诚信义务的主要承担者——苏宁公司一方。 此外，根据兼顾诉讼公平原则也应该将商品品质的证明责任分配给苏宁公司。所以兼顾诉讼公平原则，是参考危险领域说中的合理内容设立证明责任分担的例外性规定。这种例外性规定在于，当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实承担证明责任。这就产生了证明责任的转换效果，减轻了侵权案件中受害人的证明责任。但这种转移必须建立在公平和符合社会正常认知的基础上，否则极易产生法官自由裁量权的滥用。本案一审法官认为：“被告苏宁公司是专门经营家用电器的商家，在长期的经营活动中，对于避免纠纷、解决纠纷，较普通消费者具有更为丰富的经验，应当具备足够的能力来证实交付原告的第二台冰箱为新机。因此，证明第二台冰箱为新机的举证责任应由被告承担。”这就是将商品品质纳入到商家可控制的“危险领域”中，由此商家应该承担证明责任。 二、二审认为不适用举证倒置，将证明责任分配给原告，故撤销一审判决。 二审法院认为，我国现行法律规定的证明规则是“谁主张，谁举证”、“起诉方负举证责任”，但是法律同时也设置了证明责任分配的特殊规则，即证明责任倒置。证明责任倒置是对证明责任分配的一般原则的例外规定和必要补充，必须有明确的法律方可使用，不能任意扩大适用范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款列举了八种适用举证责任倒置的情形；第二款规定，有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。因此，根据上述法律规定，本案不属于适用举证责任倒置的八种情形之一，也没有有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的情形，故本案不适用举证责任倒置，应该按照一般举证原则分配举证责任，即张志强主张更换的冰箱是使用过的，应由其举证证明。因此，一审法院将举证责任分配给上诉人不当。在一审审理期间，被上诉人虽然提交了录像带，但是在没有其他证据相互印证的情况下，张志强的该主张证据不足，不能据此认定更换的冰箱不是新机。苏宁公司在更换冰箱的过程中，虽然将冰箱送至张志强家中，但没有履行必要的交接手续，也没有将第二台冰箱的三包凭证交付被张志强，虽然苏宁公司主张第二台冰箱依据第一台冰箱的三包凭证可以享受正常的售后服务，但是张志强手中的三包凭证上的机号与第二台机器的机号不符，必然导致被张志强不能享受以后的售后服务或存在障碍，因此一审法院认定上诉人在服务中存在瑕疵是正确的。考虑到被上诉人在购机的过程中，存在购机、换机等诸多情况，加之上诉人在服务过程中存在的服务瑕疵，导致被上诉人对上诉人的产品失去信心，因此一审法院判决双方互相返还并由上诉人支付被上诉人因此造成的误工费、交通费，并无不当。但是一审法院认定上诉人存在欺诈行为并赔偿相当于一倍货款的经济损失，证据不足，一审判决应予改判。 值得注意的是，二审法院认为一审法院将冰箱新旧的证明责任分配给苏宁公司是适用举证倒置，而根据一审法院的论述意见，明显看出一审是在事实不清的情况下根据双方举证能力将证明责任分配给苏宁公司，是一种证明责任的分配而并非举证倒置。这是截然不同的两种证明情形，并非同一概念。 三、再审更着重于客观事实的探究，运用证据的盖然性原理并将证明责任适当分配给被告，从而得出被告存在欺诈行为的结论。 本案再审认为，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”为此，张志强提供其制作的录像带，用以表明苏宁公司所调换的标的物为非全新的，且存在诸多的表面缺陷。同时苏宁公司亦承认其未向买受人提供调换标的物的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。而《中华人民共和国产品质量法》第27条规定产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：有产品质量检验合格证明、根据产品的特征和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料…。而该规定是强制性规定，苏宁公司作为销售者对此应当明知，其不向消费者提供相应的标的物的随机单证，应认定为欺诈。对于该公司抗辩第一台冰箱的随机单证因为没有退回而未提供所调换冰箱的单证，可使用第一台冰箱随机单证维修的主张，再审认为，随机单证是商品的身份证明，用以表明所买卖的商品的合格，单证是唯一的，具有不可互换性，苏宁公司的主张即不符合常理，也不符合有关商品单证的特性，不能得到支持。对于责任免除问题。苏宁公司负有免除惩罚性赔偿责任的举证义务。“消法”第1条规定了该法的立法目的即为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。该法确立民事责任原则为严格责任。为此根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，苏宁公司负有提供其已完全、及时履行合同义务的举证责任。该公司提供的调换冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能表明其所调换的冰箱为全新的，该证据缺乏证明力，其抗辩理由不能成立，因此，应承担举证不能的不利后果。本院二审判决因举证责任分配不当，导致判决错误，依法应予改判，最终一锤定音维持了原一审判决。 可以看出，尽管一审和再审结果相同，但一审重在举证责任分配，是通过举证责任的分配来推定被告存在欺诈行为的，也就是根据法律事实得出的结论；而再审无论在事实查明和证据分析认定及证明责任的分配方面，都较一审和二审更为扎实有力，是根据现有法律法律规以及证据的盖然性要求、家用电器销售的惯例等得出被告具有欺诈行为的结论。这种处理不仅符合普通人群对公正的理解，在审理技巧上也更趋稳健与成熟，体现了法律效果和社会效果的高度统一。（作者单位：江苏省徐州市泉山区人民法院）