案情：
2006年9月一天，时任江西省某县某镇党委书记杜某在甘竹镇食堂吃饭时，将自己办公室的钥匙交给镇政府综合科办公室负责人付某，委托付到杜办公室将其公文包拿过来。付到杜办公室后，从柜子中拿出公文包，擅自打开公文包，发现包内有现金，即将包内现金10200元塞入口袋内，将公文包放在桌上后离开现场。之后，付某躲藏至江西宁都县，将赃款挥霍直至被抓获。
分歧：本案在审理中争议较大，主要有以下两方面的观点。
一种意见认为，被告人付某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取财物，其行为应构成盗窃罪。理由如下，1、失主杜某委托付某某去帮其拿公文包，并没有明示包内物品，也未授权付查看包内物品。2、付某未经失主许可，使用秘密手段窃取包内现金，侵犯的是所委托保管公文包之外的财物。3、付某利用的是失主给钥匙让其帮拿公文包的便利条件，在失主不知情的情形下，采用秘密手段，窃取财物。
一种意见认为，被告人付某以非法占有为目的，将代为保管的他人财物人民币10200元非法占为己有，数额较大，其行为构成侵占罪。
（三）评析：
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大公私财物或多次窃取他人财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：1、犯罪故意的内容和时间不同。侵占罪行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；盗窃罪行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。2、犯罪的客观方面不同。侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公开或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；盗窃罪的手段只能是秘密的手段，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。3、行为对象不同。侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物及遗忘物、埋藏物，且不限于动产，不动产也可能成为刑法第270条第1款侵占罪的行为对象；盗窃罪的行为对象是他人的动产。
针对上述两个罪名的特征和共异之处，笔者认为以下三个方面的事实需要确认，才能准确把握本案：一，公文包的实际控制权从什么时间开始转移的。杜某因事需要给钥匙到被告人付某某委托其去办公室帮其拿公文包，可以认为失主杜某在将钥匙交付给被告人后，二人就已经就公文包的管理达成了委托协议。正常情形下，被告人付某按照委托人的要求将公文包这一标的物拿到后交付到委托人手上，该协议才能算履行完毕。在该协议的履行过程中，被告人付某某依照协议的约定取得标的物的实际控制权，依约对公文包实施占有。
二，被告人非法占有的故意产生时间：付某某在取得公文包后打开发现包内有大量现金，临时产生非法占有的故意，进而将包内的财物秘密窃取予以占有。而不是在接受委托的事项时即产生秘密窃取他人财物。因此可以认定被告人是在控制他人财物后才产生犯罪故意，并实施了非法占有的犯罪行为。当然也有临时起意的盗窃行为，但二者区分的是在财物的控制方面。如临时起意顺手牵羊、秘密窃取他人掌控的财物，应属盗窃罪的范畴。
三，包内的财物是否属于委托管理的内容和事项：本案的争议焦点问题也就是包内的财物是否和公文包一个整体，是否都是在失主的委托事项范围内。认定本案应构成盗窃罪的观点是把占有公文包和包内财物区分开来，占有公文包是合法的，盗窃公文包内的财物是非法的，应定盗窃罪。另一种观点认为应当把公文包和包内财物视为一个整体。笔者认为不应该将两者割裂开来。从失主委托付某某帮其拿公文包，公文包是一个载体，不是失主委托的全部内容，更主要的是包内的物品，因此二者不能割裂。其次如果付某某将公文包及包内财物全部占有，应定侵占罪，如果打开公文包，将包内的财物占有，却定盗窃罪，这种观点是不符合法律逻辑和事实逻辑，没有任何的合理性。
综上三个方面理由，笔者认为被告人付某某的行为应构成侵占罪。
作者单位：江西省抚州市中级人民法院