【案情】
2000年甲，乙，丙三人达成口头换地协议，甲将自己的一块耕地换给丙耕种，丙将自己的一块耕地换给乙耕种，乙将自己的一块耕地换给甲耕种，后按口头协议内容订立了书面协议，因乙外出打工，该书面协议上乙未签字，经村委干部在场的情况下，三家对土地进行了交换、丈量，乙之妻参与了土地的丈量、交换。乙当年打工回来后亦没有对该换地行为进行反悔。2006年，乙将换给甲的土地强行耕种。甲遂向法院提出诉讼，要求乙停止对所换给甲的耕地的侵害。
【分歧】
在本案的审理过程中，对于原被告甲乙丙等三人的换地行为是否有效出现了两种不同的意见：
第一种意见认为，按照《农村土地承包法》的规定，当事人双方在进行土地承包经营权互换时应当签订书面合同，因为被告乙未在书面协议上签字，那么双方当事人就没有签订书面合同，再者被告乙之妻虽参与了土地的丈量交换，但其妻不是承包合同的签订者，对承包的土地不具有处分权，故而原被告之间的土地承包互换协议是无效的，法院应判决驳回原告甲的诉讼请求。
第二种意见认为，原被告等换地时，被告乙之妻在场，其妻作为家庭成员享有平等的处分权，被告乙从外地打工回来没有对该换地行为予以反悔，且双方实际耕种了六年之久，应视为被告乙对换地协议的追认，再者原被告的换地行为符合《农村土地承包法》第40条的规定，故原被告之间的土地承包互换协议是合法有效的，对原告甲的主张法院应予以支持。
【评析】
笔者同意第二种观点。
一、我国《农村土地承包法》第3条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。而该法第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”发包方将土地发包给农户经营时，系按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，即“人人有份”。被告乙及其妻和子女组成的农户在承包土地时，每个人的份额是均等的，故而被告乙及其妻对承包的土地均有平等的处分权，乙之妻在被告乙未到场的情况下，参与了土地的丈量、交换是法律允许的。
二、《农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权互换时当事人双方应当签订书面合同，此规定是为了更好地保护当事人的权利，并为处理以后可能发生的纠纷提供证据，而非强制性规定，即不签定书面合同即无效，那么在有证据证明口头协议已达成的情况下，亦应对口头协议予以支持。具体到本案，被告乙虽未在换地协议上签名，但原、被告及第三人已达成口头换地协议，该口头协议同样对双方当事人具有约束力。而实际上被告从外地打工回来没有对该换地行为予以反悔，并且对所换耕地实际耕种了六年之久，被告以自己的行为对换地协议进行了追认。故该耕地互换协议已实际得到履行，在双方没有协商或起诉对换地协议进行解除之前，被告乙对已换给原告卢甲的土地进行耕种构成了侵权。
三、根据《农村土地承包法》第40条的规定，承包经营权互换须具备以下条件：1、双方所承包的土地属于同一集体经济组织所有。2、双方互换的目的是为了方便耕种，便利各自需要，没有改变土地用途及承包义务。3、符合一般合同成立有效的其他要件，如当事人具有行为能力、意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。本案中，原告甲与被告乙属同一集体经济组织成员，双方达成土地互换协议，该协议是当事人双方真实意思表示。因此，原被告之间的土地承包协议互换是合法有效的，对原告甲的主张法院应予以支持。
作者单位：江苏省新沂市人民法院