案情：
被告人程某、周某身着买来的道服，扮成化缘尼姑，从河南省某县来到江西省某县城关凤凰小区夏某家中，称夏家有大灾，夏将信将疑，程、周二人即让夏取白纸4张，分别写上夏家中四口人的名字，然后趁夏某去厨房取筷子之机，用手指沾水在夏某儿子的名字下写了“车祸”二字。两人让夏某用纸灰在四张纸上摸一遍，纸上的“车祸”二字显现出来。夏某信以为真，认为独生子将有车祸来临，求破灾之法。程某要求夏某拿5000元钱用卫生纸包好后放在夏某儿子的新衣服内，然后一起放在箱子里，3天内不要打开，3天后把衣服拿出来放在十字路口让车轧轧。夏某按程某的要求用陌生纸包好了5000元钱，然后到屋里找儿子的新衣服。程某乘机用预备好的卫生纸包将包调换。两人走后，夏某打开箱子翻看，发现钱已不在，方知上当，遂报案。
分歧：
第一种意见认为程某、周某的行为构成诈骗罪。
第二种意见认为程某、周某的行为构成盗窃罪。
分析：
笔者同意第二种观点。
在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。诈骗罪和盗窃罪的的区别在于：财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。所谓秘密窃取是指行为人采取其认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，将公私财物非法据为已有的行为。本案中，程、周二人假扮尼姑，采取一系列的欺骗手段，使被害人夏某产生认识错误，骗取被害人的信任，使之误认为程、周二人是“帮”他“消灾”，然而，这一系列的欺骗行为，是为了达到“调包”的目的而采取的掩护手段，夏某并未将5000元自愿交给二被告人，而是按程某的要求，把钱包好后放在儿子的新衣服内，锁在自家的箱子里，认为自己仍是5000元的所有人和管理人，而二被告人恰恰是在所有人、管理人不在的情况下，秘密地将包调换，将5000元非法据为已有，客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为。这完全符合盗窃罪的特征，故二被告人应定盗窃罪。
作者单位：江西省宜黄县人民法院