[案情]
王某系建湖县某品牌专卖店的店员，负责某品牌服装的销售工作。2008年12月8日，王某正在站店，忽然接到男友李某电话，李某告诉王某后天是自己的生日，希望王某与自己一起庆祝。王某便想送件东西给男友作生日礼物，但考虑到自己一个月工资才不到1000元，没能力给男友购买礼物，便想到可以拿一件自己店里的品牌服装送给男友。于是，王某趁店主外出进货之际，将一件品牌服装（价值2000元）私自放入自己包中，下班后送给男友。次日，店主在清点服装时，发现少了一件而报案。
[审理]
在本案的审理过程中，合议庭对于王某的行为究竟该如何定性有两种不同意见。第一种意见认为，王某作为服装店的店员，处于代为保管服装的地位，其将自己代为保管的服装非法占为已有的行为，触犯刑法第270条之规定，构成侵占罪。第二种意见认为，虽然王某负责销售服装，可能事实上握有服装，但鉴于品牌店通常的运作模式，整个店里服装属于店主和店员共同管理，并且双方存在上下主从关系，最终的占有权仍然属于上位者（店主），而王某作为店员（下位者）只不过是单纯的占有辅助者，不属于事实上的支配。因此，王某基于不法所有的目的取走服装，其行为应当构成盗窃罪。
合议庭最终采纳了第二种意见。
[评析]
本案的争议焦点：当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？王某作为店员（下位者）负责销售服装，是否也处于服装占有者的地位？
盗窃罪，是指以不法所有为目的，使用平和的方式，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三人占有的行为。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的。侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。盗窃罪与侵占罪（普通侵占）的关键区别在于两者的客观方面，盗窃行为是变“他人占有”为“自己占有”，而侵占行为是变“自己占有”为“自己所有”。占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不同于民法上的占有，只要行为人持有或者保管着某种财物即可。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上的占有财物，但在法律上对财物具有支配力。盗窃罪的犯罪对象是“他人占有”，这里的“占有”，仅指事实上的支配，而侵占罪的犯罪对象“自己占有”，则包括事实上的支配与法律上的支配。
结合本案来看，认定王某行为的性质，就必须准确认定王某对服装是否存在事实上与法律上的支配关系，以及店主对服装是否存在事实上的支配关系。从专卖店的运作模式来看，店主通常也参与经营与销售，同时雇佣店员帮助其销售，因此，对于店里的服装，应属于数人共同管理，并且存在上下主从关系。对于当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物，存在两种不同观点：一是肯定说，认为店主占有该财物的同时，店员也占有该财物，属于共同占有；二是否定说，认为店主占有该财物，店员不占有该财物，仅处于占有辅助者地位。笔者赞同否定说，因为在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，也不过是单纯的监视者或者占有辅助者。本案中，店主显然对服装存在事实上和法律上的支配关系，而王某虽然负责销售服装，可能事实上握有服装，但不能认定为占有该服装，其只不过是店主的占有辅助者，不属于事实上的支配。当然，王某作为店员，对服装无所有权，更不可能有法律上的支配权。因此，王某对服装既无事实上的支配关系也无法律上的支配关系，而店主对服装存在事实上与法律上的支配关系。
综上所述，王某作为品牌店的店员，对服装既无事实上的支配关系，也无法律上的支配关系，不属于侵占罪的犯罪对象，不可能构成侵占罪。而店主对服装存在事实上与法律上的支配关系，王某以不法所有为目的，使用平和的方式，违反店主意志，将服装转移为自己占有的行为，已触犯刑法第264条之规定，应当构成盗窃罪。
作者单位：江苏省建湖县人民法院