【案情】
2009年11月27日上午，被告人凌翠波、凌翠华等人与邻村的凌华等人因故发生争吵，并相互挑衅并约定械斗地点。当日10时许，双方纠集多人来到约定地点。凌华等人拿出猎枪示威，随后双方发生械斗，凌华用枪管打击凌翠波的左肩部，凌翠华见状即上前抱住凌华，凌翠波趁机从凌华手中夺过猎枪，然后用猎枪的枪托打击凌华的头部。凌华被打后当即倒地，凌翠波继续用枪托砸打已倒在地上的凌华。凌翠波一方的凌玉华、凌华一方的凌超、凌世伟等人也相继参加斗殴。后凌华因伤势较重死亡。其他人分别属于轻伤、轻微伤。
【分歧】
对本案的处理，涉及到参与聚众斗殴双方的刑事责任，主要是如何理解适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定，形成三种意见。
第一种意见认为，凌玉华、凌翠华与凌翠波三人属于聚众斗殴的一方，三人均有聚众斗殴的故意犯罪，是共同犯罪，因凌翠波的行为转化为故意伤害，故对凌玉华、凌翠华、凌翠波三人应以故意伤害罪一罪定性，然后依据三人的罪责大小分别量刑，对另一方则以聚众斗殴罪论处。
第二种意见认为，双方都有聚众斗殴的故意,只要其中有一人的行为转化为故意伤害，全案即参与聚众斗殴的双方均应一并转化为故意伤害，故本案中不管是直接致人死亡的凌翠波一方还是被害人凌华一方，双方均应以故意伤害罪一罪定性，然后依据各人的罪责大小分别量刑。
第三种意见认为，本案系一起聚众斗殴犯罪，根据《刑法》第二百九十二条的规定，对除凌翠波外的凌玉华、凌翠华、凌超、凌世伟等人的行为应以聚众斗殴罪论处；而凌翠波直接用枪托打击凌华致其伤重死亡，根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，凌翠波的行为转化为故意伤害，应对凌翠波单独以故意伤害罪论处。
【评析】
笔者赞同第三种意见。
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”根据这一规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是，在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚呢？是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚呢？笔者认为，不能一概而论。在这种情况下，既不能将全案即参加聚众斗殴的双方全部作转化犯论处，也不能将直接致人重伤、死亡一方的参加者均作转化犯论处，而应当根据主客观相统一的定罪量刑原则，视情形而定。根据《刑法》第二百九十二条规定的犯罪主体是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，对此两种聚众斗殴犯罪主体的转化，笔者认为，应按不同的原则处理。
首先是聚众斗殴中的首要分子。这些首要分子在聚众斗殴中起了组织、策划、指挥作用，其明知自己的行为是组织、策划、指挥他人进行聚众斗殴并且明知其组织行为的社会危害性和可能造成危害社会的结果持希望发生的主观心理状态。因此，按照共同犯罪原理，在一般情况下，聚众斗殴的首要分子应当对聚众斗殴的后果负全部责任。因而，根据主客观相统一的定罪量刑原则，对聚众斗殴罪转化犯中的首要分子，应当按以下基本原则处理：
1、在聚众斗殴中，首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的，对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；
2、在聚众斗殴中，首要分子明确表示不准持械，而其他积极参加者也未使用器械而致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；
3、在聚众斗殴中，首要分子没有持械聚众斗殴故意，或者有人持械而首要分子不知道，而在聚众斗殴中该持械者直接致人重伤或者死亡的，对行为实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；
4、首要分子明知其他积极参加者持械而仍然决意“组织”他人进行聚众斗殴，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，对首要分子和行为实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理，其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。
其次是聚众斗殴的其他积极参加者。积极参加者是否与直接致人重伤、死亡的加害人一并成为转化犯，应根据主客观相统一的定罪量刑原则，分析各参加者对重伤、死亡结果的形成是否存在共同故意，按以下情况分别处理：
1、在共同加害行为中，某人或某几人的行为强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限。对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责；其他加害人则只对预谋实施的聚众斗殴罪担刑事责任；
2、各加害人之间没有犯意联络但相继或同时对同一对象实施了侵害行为的，各自的加害行为属于同时犯，因其不成立共同犯罪，应各自对自己的行为及其后果负责。造成他人重伤、死亡者，应依法单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责；
3、在多人参与的一对一的聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，加害人（包括上述所称的首要分子）承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责；其他积极参与者，应依法承担聚众斗殴罪的刑事责任；
4、各共同加害人对发生他人重伤、死亡后果均有概括性认识，客观上其行为之间存在相互协调配合，并对重伤、死亡后果的发生具有因果关系的，应全案认定故意伤害罪或故意杀人罪，并依据其对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚；
5、对于共同加害他人造成重伤、死亡后果，但难于查清由谁造成严重后果的，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对此严重结果负责，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪。
对于本案，凌翠波、凌玉华、凌翠华、凌超、凌世伟均有聚众斗殴的犯罪故意，且都是积极参加者，凌翠波与凌玉华、凌翠华三人是共同犯罪，凌超与凌世伟是共同犯罪，但凌翠波一方事先没有持械斗殴，而受害人凌华持枪参加斗殴，在斗殴中凌翠波抢过凌华的枪将凌华打致重伤死亡，根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，凌翠波的行为转化为故意伤害，应对凌翠波以故意伤害罪论处。而对凌翠波一方的凌玉华、凌翠华，因其二人仅是积极参加者，事先与凌翠波没有致凌华伤害致死的意思联络，凌翠波的行为明显超出了凌翠波、凌玉华、凌翠华共同故意的范围，故其二人不应对凌翠波致凌华重伤死亡的行为承担刑事责任，仍应以聚众斗殴罪论处。当然，凌超、凌世伟等人也应以聚众斗殴罪论处。
四、一点建议
鉴于实务中对《刑法》第二百九十二条第二款的规定存在不同的理解，笔者建议适当时对该条款稍作修改，取消转化犯的规定，直接作出明确的规定，即将《刑法》第二百九十二条第二款修改为：“聚众斗殴，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”同样以聚众斗殴罪定罪量刑。同理，刑法条文中其他罪的转化犯的规定也尽数取消，直接作出相应的规定，以免出现不同的理解和适用而损害法律的统一性。