[案情]：2005年初，在湖南省常德市桥南市场做生意的杨爱桂、刘喜枝通过电话与福建省云霄县余福澄联系销售假烟，余经实地考察后同意给其批发假烟。此后，杨、刘二人先后邀约同在桥南市场做生意的蔡进华等5人合伙，每人出资25000元，共同向余购销假烟弁利，收到货除按每件提取50元作为年底分成外，各人销售利润归各自所有。杨爱桂负责与余福澄联系货源、组织资金与销售，刘喜枝负责假烟质量，蔡进华则专门负责汇款。假烟主要销往湖南岳阳、常德、湘西，湖北鄂西，重庆黔江，江苏徐州等7省市14个地区，形成了近20条固定的供、运、销渠假冒卷烟渠道。 2005年3月至10月，余福澄从福建省云霄县给杨爱桂、刘喜枝、蔡进华等人按“盖白沙”每件900元、“长沙”每件700元、“软白沙”每件700元、“芙蓉”和“软芙蓉”每件600元发出假冒的上述品牌卷烟4321件，货值300.76万元。杨、刘、蔡等人将所购假烟全部用于加价销售弁利。胡定学将从杨爱桂手中购买假烟加价出售，销售金额达67734元。
[裁判要点]：法院认为，被告人余福澄等五人没有烟草批发及零售许可证，非法经营假冒卷烟制品，违反了国家烟草专卖法规，扰乱了烟草专卖秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。余福澄、杨爱桂、刘喜枝在共同犯罪中起主要作用，系主犯；蔡进华、胡定学在共同犯罪中起次要作用，系从犯。据此。湖南省龙山县法院一审判处主犯余福澄、杨爱桂、刘喜枝有期徒刑各10年，并处罚金各50万元；判处同案犯蔡进华有期徒刑8年6个月，并处罚金40万元；判处同案犯胡定学有期徒刑2年，并处罚金5万元。宣判后，各被告人均未提出上诉。
[分歧]：在此案的侦破、起诉和审判过程中，司法机关对于贩售假烟行为的定性处罚存在分歧。公安机关均以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案侦察；检察机关以余福澄、胡定学构成非法经营罪，其他被告人以销售伪劣产品罪而提起公诉；审判机关则以非法经营罪定罪量刑。
[评析]：本案是一起特大销售假烟犯罪，由于侦察、公诉与审判机关对案件定性存在分歧，致使案件从案发、侦破至审结耗费一年多时间。特别是公诉机关提供的湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，由于没有鉴别检验过程和内容，样品来源无充分证据证明，被告人不认可，法庭未予采信，反映出打假欠准，效率不高。在当前制售假烟屡禁不止、愈演愈烈的严峻形势下，整合和提高司法机关对制售假烟的打击处理能力，统一和规范对制售假烟行为的定性问题就显得尤为必要。
从犯罪构成看，制售假烟行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。
首先，制售假烟构成生产、销售伪劣产品罪。假烟，是相对于合法、合格的卷烟制品来说的，即假冒他人注册商标的卷烟制品，通常是一种“以假充真”、“以次充好”或者“以不合格产品充当合格产品”的伪劣烟草制品。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定：伪劣烟草制品尚未销售，货值分别达到15万元以下不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”
其次，制售假烟构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。所有卷烟属于国家规定必须注册商标的商品。《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。”《烟草专卖法实施条例》第24条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标。”因此，生产假烟的单位或者个人，必然要假冒他人的注册商标；明知是假烟而销售假烟的单位和个人，也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，对于制售假烟，销售数额在5万元以上的，可以按照假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
第三，制售假烟构成非法经营罪。烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售业务由国家实行垄断经营，统一管理。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定，开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并且必须严格执行国家下达的生产计划；经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内，人事烟草制品的批发业务；经营烟草制品零售业务的企业和个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货；托运或者自运烟草专卖制品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证。制售假烟的单位和个人一般没有取得烟草专卖生产、批发或零售许可证，或者是不有在许可证规定的经营范围和地域范围营内从事烟草制品的批发业务，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位和个人，一般没有准运证。因此，没有相应的烟草专卖许可证或准运证，从事烟草制品的生产、销售、运输业务，属于《刑法》第225条第(一)项规定的情形，情节严重的，构成非法经营罪。
在理论层面，制售假烟行为在刑法理论上构成牵连犯，应择一重罪处罚。
制售假烟行为同时触犯刑法第140条(生产、销售伪劣产吕罪)、213条(假冒注册商标罪)、214条(销售假冒注册商标的商品罪)和225条(非法经营罪)等数个法条，属于法条竟合，只能选择适用一个法条定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”结合《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“处罚较重”应理解为法定最高刑较重；如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则看附加刑。由于制售假烟所触犯的三个法条均存在两个以上的法定刑幅度，因此，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较，而不能因《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有制售假烟案件以该罪论处。在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年，相对于制售假烟触犯的其他两个罪名属于“处罚较重”。因此，制售假烟除特大恶性案件需判处无期徒刑而适用《刑法》第140条规定外，一般应按《刑法》第225条规定的非法经营罪定罪量刑。
在操作层面，对于大多数制售假烟案，以非法经营罪论处有利于提高打假效率，节约司法资源。
由于《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，不包括只“假”不“劣”的产品。因此，以此打击处理制售假烟案，首先必须确认假烟属于“伪劣产品”，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行鉴定。同时，该罪以销售金额为定罪处罚依据，无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价行为人未经许可的非法经营行为，还可能将既遂的非法经营行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。《刑法》第225条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处罚的标准。《伪劣烟草制品案件纪要》已经明确，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。而且，非法经营的对象(假烟)、手段(假冒他人注册商标)均违法，是判断其情节是否严重的重要因素。因此，对制售假烟案件以非法经营罪定罪处罚，能更准确、全面地评价行为的社会危害性，方便查证行为人经营资格和非法经营数额。
综上，笔者认为本案以非法经营罪定罪处罚是正确、恰当的，值得各司法机关在卷烟打假工作中借鉴。
（作者单位：湖南省吉首市湘西自治州中级人民法院）