[案情]
2005年7月，程剑取得（具体如何取得，没有证据加以证明）一张户名为周国的工商银行活期存折。因该存折加有密码，程剑在案中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码配置错误未果。2006年2月10日下午，程剑又来到工商银行的一分理处，以周国的手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金300元，大喜之余的程剑又用该储蓄卡取出10万元后逃去。
[焦点]
本案中，由于不计较程剑如何取得周国储蓄卡这一细节，所争议的焦点是程剑试配密码取款的行为应定为盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪。
[分析]
猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取而非“秘密窃取”。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财物——被害人受到财产上的损害。从具体的形式来看，欺诈行为可以是作为，也可以是不作为。即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产，也是欺诈行为，欺诈行为使对方产生错误认识，即对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所导致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财物之间，必须介入对方的错误认识，如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不能成立诈骗罪，但可以构成诈骗未遂。
从刑法法条含义上来看，诈骗罪与盗窃罪的区别在于是否基于认识错误而处分财产。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪，被害人没有处分财物时，即行为人窃取财物时是盗窃罪。这里的处分并不同于一般民法意义上的处分。这里的处分行为并不要求受骗者具有转移所用权的意思。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，由行为人或第三者事实上支配该财产。此处，对处分行为的具体判断，只要不符合是否有处分的意思能力，主观上是否对处分财物的真实情况有认识，被骗人的交付行为是否有处分的意思这三大因素中的其中一方面就不存在处分行为，不成立诈骗罪。1、当从无行为能力人如幼儿、高度精神病患者手中骗取财物或者从限制行为能力人处骗取该限制行为能力人无权处分的财产时，由于受害人不能正确表达自己的意思，其主观上缺乏处分意思，这时的和赤不构成诈骗罪，应认定为盗窃罪。2、诈骗罪中的被骗是指被害人在处分原因方面受到欺骗产生错误认识，这里所指的财物或者利益应是行为人意图骗取的财物或者利益，而不是泛指一切财物或者利益。3、至于受骗人是否已将财物转移给行为人或者第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断。如果在当时的情况下社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制。例如，甲与乙通过QQ聊天后，约在某咖啡厅见面，见面聊了几句，甲声称自己手机没电了，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。对甲的行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪，乙虽然受骗了，但他并没有因此产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。
再回到案例中，盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪，案例中因无证据证明存折系程剑盗窃所得，故不认定为是盗窃罪。程剑利用手中持有的他人存折，通过猜配银行储蓄卡密码非法支取他人存款，其中既有冒用他人名义骗取银行信任的因素，又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。猜配他人储蓄卡密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。程剑取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，是有明确认识的，由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这种判断正是程剑冒用他人名义造成的。
[观点]
所以，本案中程剑的行为笔者认为认定为诈骗罪为宜。
（作者单位：四川省叙永县人民法院）