[案情]：
2005年8月1日郭彬（1930年8月30日生）的儿子郭一峰代表郭彬等6位亲属与被告常州民航航空旅行社签订旅游合同，约定由郭彬、蒋霞等6人参加被告组织的青岛、蓬莱、烟台、威海五日游，旅游费用为每人798元，另保险费10元，保险类别是旅行社责任险、个人意外险，双方对违约责任等其他事项作了约定。合同签订后，郭彬等人支付了旅游费用，并于8月4日随旅行社组织的团队外出旅游。8月6日旅游团到达威海国际海水浴场参观，郭彬自愿参加了海滨浴场下海游泳活动，期间，郭彬因突发昏迷等症状被送威海金海医院救治，诊断结论为：脑出血。被告在郭彬出现意外后要求下海游客在“下海自愿书”上签名，以此证明游泳活动是游客自选的自愿参加项目，被告已履行了向游客告知安全自负的义务。该“下海自愿书上”郭彬的签名是其未成年的亲属陶维琦在郭彬出现意外送医院后代签的字。郭彬经医院抢救无效于2005年8月14日死亡。郭彬的三子女放弃相关的索赔权利，由郭彬的妻子蒋霞向华安财产保险股份有限公司常州中心支公司及旅行社提起保险合同纠纷之诉，2006年3月法院判决华安财产保险股份有限公司常州中心支公司赔付给蒋霞意外伤害保险金65000元、意外医疗赔偿金5000元、丧葬费赔偿金10000元。2006年6月蒋霞再次提起诉讼，要求常州民航航空旅行社依照《合同法》、《消费者权益保护法》及《江苏省消费者权益保护法实施细则》的规定承担旅游合同违约赔偿责任，要求判令被告退还旅游费1596元；支付医疗费12669.60元、死亡赔偿金173240元。
被告辩称，被告已经全面履行了合同约定的义务，组织旅游活动不存在任何过错。游客下海游泳属于游客自选项目，不是旅游的项目范围，同时被告对下海的危险性多次进行了告知，尽到了合同中约定的风险提示义务。原告之夫明知自己的年龄和身体状况而从事不适当的户外活动，本身存在重大过错。原告之夫旅游后反映了身体不适，被告及时处置，及时送往医院，尽到了相应的救助义务。原告之夫死亡的后果是由于其自身疾病引起，属于被告无法预料及控制的情形，故其死亡的后果与被告无关。而且原告已经因在被告处投保的意外险获得了医疗费、丧葬费、死亡赔偿金共计80000余元。双方订立合同中约定原告同意被告违约的赔偿责任按国家旅游局制订的旅行社旅游质量保证金赔偿试行标准执行，原告诉请不符合相应的规定。合同履行过程中发生旅游不能的情形并非被告过错，被告在上次诉讼中已经表示同意退还部分旅游费，但原告不来办理，故诉讼费不应由被告承担。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
[裁判要点]：
常州市天宁区人民法院经审理认为，郭彬等6人与被告之间的旅游合同成立。被告作为提供旅游服务的单位，应当对旅游项目的安全事项尽到相应的告知义务。在本案中，下海游客自愿书上郭彬的签名是由其未成年的亲属代签，被告关于在游客下海游泳前已向游客告知安全注意义务的陈述依据不足。郭彬作为一位七十多岁的老年人，应当具备一定的知识和生活经验，在决定下海游泳时，对有可能发生的风险应有一定的预见性。由于郭彬对自己的身体条件过于自信造成本案意外的发生，游客郭彬本人应负主要责任。被告在履行安全告知手续中有瑕疵，被告对郭彬的意外死亡应承担一定的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决一、常州民航航空旅行社向蒋霞退还旅游费1596元。二、常州民航航空旅行社向蒋霞赔偿郭彬的医疗费、死亡赔偿金合计人民币15000元。
[评析]：
在本案审判过程中，有以下问题值得探讨：1、本案游客家属在得到保险公司赔偿后能否再向旅行社主张赔偿权利？2、本案能否适用《消费者保护法》和《江苏省消费者权益保护法实施细则》的规定进行赔偿？
针对上述问题有以下两种不同的意见：
第一种意见：游客在旅游过程中意外死亡，游客家属可以通过投保意外伤害险的保险公司得到相应赔偿。游客家属在得到保险公司的意外险赔偿后，旅行社就不应再承担赔偿责任。因为本案事故是意外，不是因旅行社违约而产生，因此，旅行社不应当承担违约赔偿责任。
第二种意见：游客在旅游过程中因意外死亡，保险公司作出意外险赔偿后，如果旅行社提供的服务造成游客发生意外伤害，旅行社还应当依据旅行合同承担相应的赔偿责任。如果旅行社对游客尽到了相应的安全注意义务和告知义务的，旅行社不承担赔偿责任。本案中造成游客损害的结果不是旅行社提供的服务所产生，旅行社不应适用《消费者权益保护法》的规定进行赔偿。由于旅行社在履行告知义务手续中有欠缺，旅行社应适用《民法通则》的规定承担相应的赔偿责任。
笔者同意第二种意见。理由是：保险公司对游客家属作出的意外伤害赔偿，是基于游客与保险公司双方的保险合同关系而作出的赔偿。本案旅行社在对游客履行告知义务上有瑕疵，没有在游客下海前履行提醒和告知注意安全和考虑注意自身健康状况的义务，因此，旅行社对游客的意外死亡负有一定的责任。保险公司的意外险赔偿，不能抵销旅行社的责任，旅行社还应当承担相应的赔偿责任。但在适用法律的适用过程中应当注意到，本案游客的死亡原因主要与其身体状况有关，游客没有充分考虑到自身年龄和健康导致损害发生，并不完全是旅行社提供的服务造成了游客的损害，下海游泳只是游客损害结果的一个诱因，故本案不能适用《消费者权益保护法》及相关的法律规定对受害人进行赔偿，应当依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定进行赔偿。
（作者单位：江苏省常州市天宁区人民法院）