[案情]
李某和罗某是邻居，同在外地打工。2005年春节前，李某将打工挣来的1.2万元钱交给正准备回家的罗某,让其把钱捎回家交给自己的父母,罗某表示同意。罗某回家后，给李某打电话，谎称回家途中所带现金全部被盗。李某表示让罗某赔偿4000元钱了事。罗某拿出4000元钱交给李某的父母，余下的8000元钱占为己有。2005年10月，罗某酒后说出实情，李某听后非常气愤，向公安机关报案。
[分歧意见]：在审理此案过程中，对罗某的行为如何定性，存在如下不同意见：
第一种意见认为，罗某的行为不构成犯罪，其占有的8000元属于民法上的不当得利。不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人遭受损失的事实。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为。本案中，罗某据为己有的8000元很显然既没有法律依据，又没有当事人的授权，应作为不当得利对待。
第二种意见认为，罗某截留8000元的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，李某本来是托罗某将8000元钱全部转交给李某的父母，但罗某在答应帮忙转交之后，却将其中的8000元据为己有。罗某在主观上具有非法占有为目的故意，因而编造了现金被盗一事，骗取了李某的信任，通过欺骗的方法使李某“自愿”地给其8000元钱，具有欺诈的故意，客观上实施了骗取钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，罗某截留8000元的行为构成侵占罪。
[评析]：笔者同意第三种意见。理由如下：
第一 ,罗某截留的8000元不属于民法上的不当得利。
按照民法理论通说，构成不当得利要求具备三个要件：一是不当得利的双方当事人，必须是一方获得了利益，另一方遭受了损失；二是受益无法律上的依据；三是得利的一方无积极的违法行为。该案中，罗某将8000元据为己有，主观上明显具有恶意，客观上也具有危害性，不符合不当得利中受益一方无积极违法行为的要件。
第二 ,罗某截留8000元的行为不符合诈骗罪的构成要件。
诈骗罪的两个显著特征是：第一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之上当；第二，对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即应当是：受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。从上述分析可知，诈骗罪中受托人的犯意产生于取得财产之前，被害人处分财产是基于受托人的欺诈。本案中，李某不是基于欺诈而是基于信任委托的原因自愿将1.2万元交给罗某，罗某在拿到这1.2万元之后才产生了将现金据为己有的犯意。
第三，罗某截留8000元的行为符合侵占罪的构成要件。
所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将合法持有的他人财物或将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有、数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。侵占他人财物的目的，一般是产生于合法持有他人的财物之后。在司法实践中，拒不退还通常表现为以下四种情形：一是公然拒绝。即当财物所有人向受托人明确提出交还要求，并且在有证据证明该财物属于其合法所有时，受托人公然加以明确拒绝；二是拒不承认。即财物所有人向受托人明确提出交还财物的主张，并且在有证据证明该财物属于其合法所有时，受托人无视证据，拒不承认其占有财物；三是擅自处分。即受托人在保管财物期间，擅自对财物进行了处分，导致该财物无法实际交还且受托人又不愿进行补偿；四是秘密占有。即受托人采取各种隐瞒真相的手段，不履行告知义务，使权利人根本无法向其主张权利从而占有第三人委托其保管并转交的财物。
当然，如果没有非法占有的目的，也不能构成侵占罪。所谓非法占有，是指永久排除公私财物的所有权而由本人以所有权人的身份对财物利用和处分，即受托人在主观上已经认识到所持有的财物为他人或者国家、集体所有，自己的侵占行为会侵犯公私财物的所有权，但个人仍执意追求这一结果的发生。在认定受托人具备了非法占有主观故意的前提下，其采取上述四种行为之一就应认定为以非法占有为目的，拒不退还。
在侵占罪中，行为人有时也会采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法以达到非法占有的目的，此种情形不易与诈骗罪区分。笔者认为，应根据他人的财物向行为人控制之下转移的过程不同来区分。诈骗罪是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法使他人受蒙蔽，从而“自愿地”将财物交给行为人或者行为人指定的第三人；而侵占罪则是所有人将财物交给行为人完全出于其对行为人的信任，而不是行为人以种种手段积极地迷惑、蒙蔽所有人，使其对行为人的真实意图产生误解，从而将财物交给所有人。因此，在所有人不是因受行为人欺骗而是自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将该财物非法占为己有而编造虚假借口欺骗所有人，如行为人在受托管理财物的情况下，在被委托人要求归还时，谎称财物灭失，这种欺骗手段可以认为是拒不退还或交出的一种表现形式，仍应构成侵占罪。
具体到本案而言，罗某主观上出于非法占有之目的，虚构1.2万元钱被盗的事实，其主观故意是非常明显的；从客体上看，罗某非法占有的行为侵犯了李某的财产所有权。李某将1.2万元钱交付给罗某，请他捎回家，双方已经形成了无偿保管合同关系，此时，罗某已合法占有了1.2万元钱，但是，当罗某虚构1.2万元钱被盗，主观上有侵占的故意后，罗某对1.2万元钱的占有即从合法占有转为非法占有，且最后非法占有的数额较大，故对罗某截留的8000元以侵占罪追究其刑事责任。
（作者单位：江西省弋阳县人民法院）