[案情]
原告宜昌金利粮油食品有限公司
被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司
2000年原告开发了“金楚”牌三峡苕酥，其商标已登记注册。2003年4月，原告生产的360克礼品盒包装装潢（色彩从左向右依次排列为红、白、红块状排列，中间为黄色圆形）、 300克袋装包装装潢（色彩从左向右依次排列为透明、白、透明块状排列，中间为黄色圆形）、55克袋装包装装潢（色彩从上到下依次排列为红、白、红块状排列，整体为白色，中间配黄色圆形）的“金楚”牌三峡苕酥上市。2003年8月15日2003年世界旅游日中国主会场庆祝活动暨第四届中国宜昌三峡国际旅游节组委会认定原告生产的“金楚”牌三峡苕酥为该会苕酥类唯一指定产品。
被告于2002年生产苕酥，2003年9月以来，被告生产的320克礼品盒装包装装潢（色彩从左向右依次排列为红、白、红块状排列，中间为红色圆形）、300克袋装包装装潢（色彩从左向右依次排列为透明、淡黄色、透明块状排列，中间为红色圆形）、56克袋装包装装潢（色彩从上到下依次排列为红、黄、红块状排列，整体为淡黄色，中间配红色圆形）等“福来瑞”牌“金三峡苕酥王”上市。
原告认为其包装装潢的色彩、结构、排列组合分别仿冒了原告生产的360克礼品盒装、300克袋装、55克袋装“金楚”牌“三峡苕酥”的包装装潢，遂向宜昌市工商行政管理局投诉。2003年12月3日，宜昌市工商行政管理局以宜市工商处字（2003）120号行政处罚决定书认定原告生产的360克礼品盒装、300克袋装、55克袋装“金楚”牌三峡苕酥为知名商品；被告制售的300克袋装、56克袋装“金三峡苕酥王” 和320克礼品盒装黑米酥分别仿冒了原告制售的360克礼品盒装、300克袋装、55克袋装“金楚”牌“三峡苕酥”的包装装潢，遂对被告的行为作出责令其停止违法行为，销毁仿冒知名商品包装装潢的外包装，并处罚款5000.00元的处罚决定。2003年12月15日原告向法院提起诉讼。请求法院判令被告：停止侵权行为，销毁侵权包装物；赔偿经济损失人民币10万元；在《三峡晚报》上公开赔礼道歉；承担本案诉讼费。
被告辩称：原告生产的三峡苕酥并不是知名产品。本公司没有仿冒原告的包装装潢。原告的产品（本案所争议的包装装潢）是2003年7月才上市，而被告的产品（本案所争议的包装装潢）是2003年9月上市的，实际上只相差2个月,未给原告造成实际损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。
[裁判要点]
湖北省宜昌市中级人民法院审理后认为：公平竞争是每一个经营者都应当遵循的法则。我国反不正当竞争法规定，擅自使用知名商品特有包装装潢，或者使用与知名商品近似的包装装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的，是不正当竞争行为。知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。根据《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。第五条规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。
根据以上法律、部门规章之规定，结合本案的事实，可以认定：1、原告生产的“金楚”牌三峡苕酥是知名商品。“金楚”牌三峡苕酥自2000年投放市场后，其广告覆盖面广，投入大，凭借其可靠的产品质量，受到消费者的喜爱。该产品在市场上具有一定的知名度，并为相关消费人群所知悉。
2、原告生产的“金楚”牌“三峡苕酥”的包装装潢为该商品所特有。第一、原告生产的“金楚”牌三峡苕酥与相关商品的通用名称、包装、装潢的主要部分不同，整体印象上易与其他相关商品区别开来，具有显著区别性特征。该商品的装潢寓意明确、设计独特。该商品的装潢底色、图案与其名称融为一体，为该商品所特有，应当给以法律保护。对仿冒原告的包装装潢，进行不正当竞争的行为应予制止。第二、从时间上看，原告生产的“金楚”牌三峡苕酥的包装装潢于2003年4月使用在先，而被告于2002年才生产苕酥，其争议的包装装潢于2003年9月使用。
3、被告对原告生产的“金楚”牌三峡苕酥的包装装潢擅自作近似使用。被告制售的360克礼品盒装、300克袋装、56克袋装“福来瑞”牌“金三峡苕酥王”的包装装潢色彩、结构、排列组合与原告制售320克礼品盒装、300克袋装、56克袋装“金楚”牌“三峡苕酥”的包装装潢相近似。使消费者发生误认，被告的行为构成不正当竞争。被告生产“福来瑞”牌的“金三峡苕酥王”，就是要利用原告的“金楚”牌“三峡苕酥”的知名度和产品声誉，使消费者在购买时产生误认，从而获取不正当的利益。其行为不仅扰乱了市场秩序，损害了消费者的合法权益，也严重影响了原告的正常经营活动。因此，被告应当赔偿原告因其不正当竞争行为所遭受的损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难于计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。在本案中，在权利人的损失和侵权行为人的获利均难于计算的情况下，被告在诉讼中未提交其生产销售侵权产品的数量及获利的证据，关于赔偿数额，法院只能根据原告的主张并结合本案的具体情况酌情确定。原告为诉讼支出的合理费用，也应当由被告负担。关于原告要求被告赔偿数额过高的要求，法院不予支持。
4、关于原告要求被告在《三峡晚报》上公开向其赔礼道歉的请求，鉴于被告仿冒原告的包装装潢的时间不长、范围较小、影响不大、造成的损失不大；同时，考虑被告今后的生存及发展，被告向原告书面道歉即可，不必在公开的媒体上赔礼道歉。另外，原告在庭审调查结束时增加诉讼请求，要求被告停止使用“金三峡苕酥王”名称以及停止销售并销毁侵权的散包装装潢的请求，由于原告未在法定的期限内提出，也未提供相关的证据，故不与本案一并审理。关于此请求，可另案起诉。
湖北省宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条以及《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条、第五条之规定，判决如下：1、被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司立即停止销售并销毁侵权的包装物。2、被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司向原告宜昌金利粮油食品有限公司书面赔礼道歉，消除影响；致歉内容须经本院审核。逾期不履行该义务，法院将根据判决书内容，拟定一份公告在《三峡晚报》上刊登，有关费用由被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司负担。3、被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司赔偿原告宜昌金利粮油食品有限公司的经济损失2万元。4、驳回原告宜昌金利粮油食品有限公司的其他诉讼请求。本案案件诉讼费4388元，原告宜昌金利粮油食品有限公司负担2000元，被告宜昌天阳绿色食品开发有限公司负担2388元。
宣判后，双方当事人均未提出上诉。
[评析]
在审理仿冒知名商品特有装潢不正当竞争纠纷案件中，由于涉及工商和专利等行政部门，又涉及到消费者权益，为此，此类纠纷的审理，往往成为新闻媒体关注的热点。又因为此类案件较为新颖和复杂，需要对以下几个法律问题作分析和探讨。
1、仿冒知名商品特有装潢纠纷案件的管辖问题
审理该类案件关键问题是被告宜昌天阳公司生产的“福来瑞”牌苕酥的包装装潢与原告宜昌金利公司生产的“土家人”牌苕酥的包装装潢是否相同或相近似，足以造成购买者误认。按通常的思维与做法，应由权威部门出具鉴定报告，作为认定装潢是否相同或相近似的立案证据。如果该商品的包装装潢是获得了商品外观设计的专利证书，那么，该案是作为“不正当竞争纠纷”立案，还是“按专利侵权纠纷”立案。如果按“不正当竞争纠纷”立案，一般的中级法院有管辖权，如果按“专利侵权纠纷”立案，则该纠纷应由省会所在地的中级法院管辖。笔者认为，该案属于“不正当竞争”与“专利侵权”的相竞合，对该纠纷的处理既可适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，也可适用《中华人民共和国专利法》。该项诉请当事人有选择权。我觉得宜按“反不正当竞争”立案管辖，因为有更明确的法律规定和可操作性，更有利于保护当事人的权益；就近审理，还可以减少诉讼成本，有利于当事人诉讼。
2、知名商品的认定问题
我国《反不正当竞争法》没有对什么是知名商品作出确认的定义，根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规定》中的第3条规定：知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。这一定义比较准确地反映了商品的实质和特点，据此，笔者认为在认定知名商品时，可以从以下几个方面考虑：①、该商品具有优良的品质；②、广告费用投入和市场宣传推广；③、生产和销售者提供良好和完善的售后服务；④、占有相应的市场份额，即该商品对人的“有效范围”和对地域的“有效范围”。由此可以看出，知名商品的形成完全是由于其生产和经营者的市场经营行为而产生的结果，并通过该行为使相关或特定的消费群体，对其商品的认可，而不是行政主管机关的批准或决定。本案中，原告宜昌金利公司生产的“金楚”牌苕酥是由几名下岗工人研制而开发的大众食品，在该产品投入市场后，立即得到了消费群体的欢迎和认可。同时，原告宜昌金利公司为推广该产品而投入了大量广告费用和服务，亦使其市场占有率逐年提高，在特定的地域、特定的消费人群中有一定的声誉，因此，应认定原告宜昌金利公司生产的“金楚”牌苕酥为在特定消费群体中的知名商品。
3、关于知名商品的特有包装、装潢的认定和保护
知名商品一旦形成后，其特有的名称、包装和装潢依法受到保护。名称、包装、装潢的特征是指其具有区别于其他商品名称、包装、装潢的显著区别和独特性。本案中，由于原告宜昌金利公司对法律知识的认知受到局限，只请求了对产品的装潢进行司法保护。本案原告宜昌金利公司已举证证明本案争议所涉及的360克礼品盒包装装潢（色彩从左向右依次排列为红、白、红块状排列，中间为黄色圆形）、 300克袋装包装装潢（色彩从左向右依次排列为透明、白、透明块状排列，中间为黄色圆形）、55克袋装包装装潢（色彩从上到下依次排列为红、白、红块状排列，整体为白色，中间配黄色圆形）的“金楚”牌苕酥图案装潢，由其独立设计并在商业上使用在先，形成了与其他品牌的苕酥不相同或不相近似的装潢，应认定为是“金楚”牌苕酥这一知名商品特有的装潢。
对此原告宜昌金利公司生产的360克礼品盒、300克、55克袋装包装装潢与被告天阳公司生产的320克礼品盒装包装装潢（色彩从左向右依次排列为红、白、红块状排列，中间为红色圆形）、300克袋装包装装潢（色彩从左向右依次排列为透明、淡黄色、透明块状排列，中间为红色圆形）、56克袋装包装装潢（色彩从上到下依次排列为红、黄、红块状排列，整体为淡黄色，中间配红色圆形）等“福来瑞”牌“金三峡苕酥王”包装装潢，二者的主要部分及整体印象相近，若一般购买者施以普通注意力，足以使购买者将被告宜昌天阳公司销售的产品误认为是原告宜昌金利公司的知名商品。被告宜昌天阳公司主观上有过错，而且其销售行为客观上给原告宜昌金利公司造成了损害，其行为构成不正当竞争。
4、关于本案赔偿数额的确定
我国《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。该规定是我国知识产权法律总结知识产权保护经验，对损害赔偿计算所作的一条比较完善的理想化的规定，但在实践中难于适用。本案中，原告宜昌金利公司要求被告宜昌天阳公司赔偿的数额是采取估算的方式得出，虽具有一定的合理性，但由于证据上的欠缺，难以反映其实际损失数额。在权利人的损失和侵权行为人获利均难以计算的情况下，赔偿数额只能根据原告宜昌金利公司的主张并结合本案的具体情况酌情确定。笔者认为，这是涉及举证责任和赔偿原则的问题。在审理中，法院要求被告宜昌天阳公司提交销售侵权产品的数量和获得的利润，但其始终没有提交。而且被告宜昌天阳公司对原告宜昌金利公司提出的赔偿主张，没有进行任何反驳，从证据采信的角度考虑，如没有相反的证据，应推定原告宜昌金利公司的主张成立。否则，侵权人完全可以拒绝提交有关帐目，而法院却没有任何办法确定其赔偿依据。这不利于知识产权权利的保护。在司法实践中，在没有具体证据的情况下，法院一般根据侵权事实酌情确定赔偿数额。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）