[案情介绍]
原告李某与被告某证券公司于2000年10月19日签订了一份配售新股协议书。协议约定：一、原告选择被告某证券公司为二级市场配售新股的代理商，被告经审核同意接受原告的委托；二、协议签订后，如遇新股配售发行，被告将自动进行申购处理，原告于T+2日到被告处查询中签与否并存足款项，账面资金不足，视同放弃认购；三、原告要撤销上海账户指定交易或深圳账户进行转托管必须同时撤销本协议，否则，由此引起的后果由原告负责。
协议签订后，2003年11月5日长江电力配售新股,原告账户中签1000股，每股4.30元。但由于原告资金账户余额不足，只成交了六股。被告于中签当日拨打原告手机通知原告，因原告手机关机，未能通知到原告，其后的两天被告未再通知。之后该股票上市交易，开盘价6.23元，当日最高价6.48元、收盘价为6.18元，原告损失1918.42元。原告向被告某证券公司索赔，遭拒绝后具状至烟台市牟平区人民法院，要求被告某证券公司赔偿损失1918.42元。
[法院审判]
法院经审理后认为，原、被告之间的民事法律关系为代理关系。被告某证券公司作为代理人为维护和实现被代理人（原告）的合法权益，应认真履行代理职责，如实、及时报告新代理事务进展情况，因其殆于通知原告股票中签，导致原告利益受损，应赔偿原告合理的经济损失。被告某证券公司以原告作为投资者，有义务查询股票是否中签，且原告已查询到股票的配号，而不查询中签结果，作为免责事由的理由不当。虽然合同中约定，原告于T+2到被告处查询中签与否并存足款项，账面资金不足，视同放弃认购。但该约定被告是根据2000年2月13日证监发行字[2000]5号 《关于向二级市场投资者配售新股有关问题的通知》的规定而制定，该条款为格式条款，在原告不具备较强专业知识的情况下，被告主张以该约定免除其责任，理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款之规定，判决被告某证券公司于判决生效后十日内赔偿原告李某经济损失1918.42元。
[法官评析]
本案的审理涉及新股中签后券商是否有通知股民的义务及格式条款的理解等问题。
一、新股中签后券商是否有通知股民的义务
新股中签后券商有无通知义务及相关法律问题，涉及投资者与券商双方的权利、义务和切身利益，存在问题和潜在纠纷较为普遍。券商往往以新股中签通知只是券商提供的一项服务内容，并不是证券公司的法定义务作为理由进行抗辩。
在我国目前的制度体系内，确实没有任何关于券商必须尽以上通知义务的明确法律规定。投资者和证券公司所签的协议所约定的条款就显得特别重要。如果证券公司签订的代理申购市值配售协议约定证券公司具有中签通知义务，证券公司没有履行该义务应承担违约责任；否则证券公司不应承担责任。如果证券公司在营业大厅等公开场合明确告示有中签通知服务并且股民留有准确的联系方式，但证券公司仍未通知股民，导致股民缴款不足而造成经济损失，证券公司应当承担责任。因为，证券公司以公开的方式在其大门口醒目位置张贴书面告示，称证券公司将设法通知中签者。这是对股民的郑重承诺，应视作为双方所签订协议中权利义务的补充，一旦公开告示，即对其构成法律约束力，成为其应当履行，而不是可以履行也可以不履行的义务。这不仅是一个法律问题，也是证券公司信誉和形象的问题。在此种情况下，股民新股中签并留有准确的联系方式，未能履行通知义务并导致股款不足而无法足额认购并造成经济损失，证券公司毫无疑问应承担经济责任。如果协议中约定了证券公司的中签通知义务，因为股民的联系方式不畅导致无法通知股民，需要根据具体情况分析以确定应当由谁承担责任。如股民留下的地址、电话号码准确无误，则证券公司没有通知的行为属于违约行为，应该承担违约责任。除非证券公司能够提供相反的证据，否则证券公司不能免除责任；如果是由于手机关机、电话无人接听，股民应自行承担责任。但是，限于技术条件的限制，举证可能会有一定的难度。
二、如果协议里无此通知的约定，证券公司是否应承担责任
证券公司代理投资者进行新股配售申购，双方形成平等主体之间的代理法律关系，按照代理协议的约定履行权利和义务，一方支付代理费用，另一方提供服务，是合法有效的法律行为。代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的是为了利用代理人的知识和技能为自己服务。代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人的代理行为，应从被代理人的利益出发，以对自己事务的注意，处理好被代理人的事务，以增加被代理人的利益。一般投资者之所以委托证券公司统一申购，就是由于自己资金、时间、能力、精力的欠缺才需委托证券公司代理，证券公司作为代理人，必须尽到其善良管理人的义务，以对自己事务的注意程度来处理被代理人的事务。
代理人具有报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人报告，以使被代理人知道事务的进展以及自己财产的损益情况。在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。证券公司作为代理人应认真履行代理职责，如实、及时报告新代理事务进展情况，以此来维护和实现被代理人的合法权益。被告为原告申购的股票中签，被告应及时尽力通知原告，便于原告在有效时间内存足款项进行认购。
三、对格式条款的理解
格式合同又称标准合同、定型化合同或定式化合同，是指合同一方当事人事先拟定合同条款，合同另一方当事人只能表示同意或不同意的合同。拟定合同的一方称为强势方，接受合同一方称为弱势方。《中华人民共和国合同法》（以下称合同法），允许格式合同存在，同时又对其形式、内容、免责条款等作了严格规定。合同法第三十九条规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合同方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式合同的特殊特征，决定了其解释原则的特殊性。”该法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
实践中，证券业务具有较强的专业性，合同条款一般由证券公司事先单独拟定好，在证券公司因购买股票而成为上市公司股民的单位和个人因缺乏相应的专业知识及法律意识，不可能对证券公司单独拟定好的合同条款进行更正，都是无条件同意格式合同的内容并签字。况且由于证券公司的优势地位，即使股民提出特别要求，通常情况下也不会被证券公司所接受。所以，证券公司所提供的合同实为一种附合合同，其条款为格式条款。它的无协商性及不可更改性决定了接受方只能在接受或不接受间作出选择，接受则合同成立，不接受则合同不成立。
本案中，李某出于时间、能力、知识、精力等的欠缺不能亲自到证券公司从事证券交易行为，其必然就得委托有专业知识及经营资质的证券公司代理其从事证券交易，也就必然得无条件接受证券公司提供格式合同中的全部条款。正因为此，拟定合同条款的证券公司，在制作条款上必须要遵循公平原则，对于免除其责任或限制股民权利的条款应予特别说明，并采用足以引起对方注意的方式提请对方注意。
对合同中的“T+2日” 原告李某理解为“被告证券公司通知原告中签时间的前提下第二天投资者到证券公司查询中签与否并存足款项”。被告认为，根据2000年2月13日证监发行字[2000]5号 《关于向二级市场投资者配售新股有关问题的通知》“T+2日”仅为公布中签结果，即证券公司在交易场所的显著位置张贴中签结果公告或交主承销商在中国监证会指定报纸上公布抽签结果，证券公司没有通知股民中签的义务。
对原、被告的两种理解，我们认为：第一，证监会的这一解释不是法律法规，仅是其行业的内部规定，不能对抗法律法规的规定。第二，对“T+2日”这一专业、模糊的术语，证券公司不给股民作出详细解释，给股民岐义理解该术语埋下伏笔，岐义理解的直接后果是股民没有按时、足额地申购所中签的新股，造成了经济损失。按照合同法的规定，对该岐义理解应作出不利于提供格式条款一方（证券公司）的理解。所以，证券公司对该术语形成对自己有利的解释，拒绝承担通知的义务，是法律所不予保护的。
综上，由于证券公司殆于履行通知义务，致使李某账户上资金不足，无法全部购买配售的新股，造成李某可得利益的损失，证券公司理应承担赔偿责任。
四、几点司法建议
1、投资者与证券公司签订的代理市值配售协议应进行适当补充或修改,把证券公司中签通知义务直接以协议条款的形式确定下来,以明确责任。
2、为保证证券公司通知畅通和准确无误,投资者可委托代理人,在证券公司因客观原因无法通知到股民本人的情况下,可另行通知其委托代理人。股民及代理人的联系地址、电话等联系方式应当写入协议,一旦联系方式发生变更,应立即以书面形式通知证券公司。
3、股民作为投资者对其申购股票是否中签,以及股款是否充足也应予以关心。在正常情况下,应主动到证券公司或通过电话查询,如资金不足,应该及时补足,以避免不必要的纠纷和损失发生。
（作者单位：山东省烟台市牟平区人民法院）