【案情】
公诉机关武夷山市人民检察院。
被告人章秀华，男，1973年6月29日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，无业，住武夷山市新丰街道办里洋村程溪23号。1997年10月21日因犯抢劫罪被武夷山市人民法院判处有期徒刑四年，2000年3月3日刑满释放。2006年7月30日因涉嫌贩卖毒品罪被武夷山市公安局刑事拘留，同年9月1日经武夷山市人民检察院批准，由武夷山市公安局执行逮捕。
2006年7月20日至28日，被告人章秀华在武夷山市三菇度假区漂流码头、钓鱼湖草坪等地先后多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员干某、王某、吴某等三人，贩卖总量约3.1克得款1300元。7月28日晚，被告人章秀华在景区兰汤桥头贩卖毒品时被景区派出所民警当场抓获，后在其住处周围查获毒品海洛因37.75克，其中部份海洛因已被装成小包装，并标明重量。同时还查获锤子、电子秤、不锈钢刀片、吸管等作案工具。7月29日，被告人章秀华尿检呈阳性，表明近期有吸毒。
【分歧】
对本案的定罪量刑，存在两种意见：
第一种意见认为，被告人章秀华的行为构成两罪，即其已贩卖3.1克毒品的行为构成贩卖毒品罪，在其住处查获的37.75克毒品属非法持有，应认定为非法持有毒品罪。对该两罪分别量刑，实行数罪并罚。
第二种意见认为，被告人章秀华的行为构成一罪，即贩卖毒品罪。应将其已贩卖的3.1克海洛因和在其住处周围查获的37.75克海洛因一并计算为贩卖毒品的数量，予以量刑。
【审判】
武夷山法院经审理认为，被告人章秀华的行为已构成贩卖毒品罪，应将章秀华已出售的毒品数量3.1克和被查获尚未出售的毒品数量37.75克一并认定为贩卖毒品的数量量刑。遂判决：一、被告人章秀华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元；二、追缴被告人章秀华的非法所得1300元，毒品海洛因37.75克及犯罪工具予以没收。
判决后，被告人服判不上诉，公诉机关亦未提起抗诉。一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案正确定罪量刑的关键，是在被告人章秀华住处查获的37.75克海洛因该如何认定，是认定为非法持有，还是该一并计入贩卖毒品的数量呢？
第一种意见，是支持认定为非法持有的，其理由是：
第一、被告人章秀华尿检呈阳性，表明其自己亦有吸毒，因此查获的37.75克尚未出售的海洛因中应有部分是留供自身吸食所用，不应一概全部认定为是用以贩卖的，故对该37.75克海洛因应认定为非法持有。
第二、实行两罪并罚体现刑法的罪刑相适应原则。因章秀华贩卖海洛因的数量较少而在其住处被查获的海洛因数量较多，大部分毒品尚未流入社会，其社会危害性小。根据刑法，贩卖海洛因3.1克是处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而贩卖海洛因40.85克，是要处以七年以上有期徒刑，并处罚金。将非法持有的37.75克海洛因计入贩卖数量，不能体现罪刑相适应的原则，于被告人不公。
第二种意见，认为在被告人章秀华住处查获的37.75克海洛因，应一并计入贩卖毒品的数量，其理由是：
第一、在章秀华住处查获的海洛因中已有部份被装成小包装，并标明重量，客观上反映了被告人进行出售包装处理，主观上反映了其还在为再次贩卖毒品作积极准备，符合贩卖毒品罪的犯罪预备构成要件。因此，该37.75克海洛因不应孤立地构成非法持有毒品罪，而应作为贩卖毒品罪的犯罪预备，一并计入贩卖毒品的数量。而第一种意见恰恰是忽略了这点。
第二、毒品犯罪历来是我国政法机关的打击重点，国家禁止走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品和非法种植毒品原植物等犯罪活动，严禁吸食、注射毒品，根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条第四款之规定，“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”本案中被告人章秀华已对其住处的部分海洛因进行出售包装处理，能够证明其非法持有的37.75克毒品是为了进一步实行贩卖毒品犯罪。因此，对该37.75克毒品应一并计入贩卖毒品的数量，以贩卖毒品一罪予以定罪，但在量刑时可以考虑该部分毒品尚未出售流入社会，且数量较大，可酌情从轻处罚。这样不仅贯彻执行了党中央、全国人大常委会关于禁毒的决心和意志，也更符合刑法的罪刑相适应原则。
第三，尽管章秀华本人有吸食毒品，但其贩卖毒品3.1克谋利1300元，属于以贩养吸。根据2000年4月4日《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》的规定，“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，只是量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。因此，在章秀华住处周围查获的37.75克毒品应当一并计入贩卖毒品的数量，而不应认定为非法持有毒品，但在量刑上要考虑其吸毒情节，给予从轻处罚。
笔者赞同第二种意见。
（作者单位：福建省武夷山市人民法院）