案情：1995年12月，某县建筑总公司与某宾馆签订商品房开发合同。后该公司申请计委立项，办理了商品房图纸设计、地质勘探和建房许可证并贷款80万元作为该项目启动资金。尔后该公司总经理曾某让该公司党总支书记邹某对该项目进行效益测算，发现利润可达37万余元，便私下与邹某商定，由邹某出面承包该项目开发，所得利润两人平分。1996年4月，曾某通过县建总公司的党政联系会议，研究决定将项目开发交由被告人邹某承包经营。该项目完工后1998年9月进行了结算，曾某、邹某分别分得利润26.2万元、28.8万元。
公诉机关以被告人曾某、邹某犯贪污罪向法院提起公诉。一审法院判决：曾某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元；宣告被告人邹某无罪。
一审宣判后，公诉机关认为应当以贪污罪对二被告人定罪科刑而提出抗诉；曾某上诉提出，其非法经营同类营业行为发生在刑法修订之前，而刑法修订前并无非法经营同类营业罪的规定，故其行为不构成犯罪。二审法院判决：维持一审对曾某的判决；撤销一审对邹某的无罪判决，以非法经营同类营业罪判处邹某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
本案控、辩双方和一、二审法院争议的焦点，可以归纳为以下三个方面：
（一）对起始于刑法修订前的非法经营同类营业行为，能否定罪科刑？曾某、邹某的非法经营同类营业的行为发生在刑法修订之前1996年4月，而非法经营同类营业罪是刑法修订新增的罪名。按照刑法理论“从旧兼从轻”原则，修订后的刑法不具有溯及力，故曾某及其辩护人提出曾某的行为不构成犯罪。但是，应当看到，曾某与邹某的该行为虽发生于刑法修订前，但该行为一直继续到1998年9月（工程决算）才结束。故本案是一起跨越刑法修订日期的非法经营同类营业行为。根据刑法第八十九条第一款的规定，犯罪行为为继续或连续状态的，追诉期限从犯罪终了之日起算。因此，对于行为开始于1997年10月1日刑法实施之前，继续到刑法实施之后才结束的连续犯、继续犯，应视为刑法实施之后的行为，应适用修订后的刑法。所以，对曾某、邹某的非法经营同类营业的行为适用修订后的刑法定罪量刑，符合法律规定。
（二）不具备刑法规定特殊主体资格的一般主体，能否构成非法经营同类营业罪？刑法规定非法经营同类营业罪的主体为特殊主体——“国有公司、企业的董事、经理”。邹某作为国有公司的县建筑总公司的党总支书记，是否属于这一特殊主体范围呢？从其职责看，党总支书记属于党务方面的职务，负责的应为党内事务工作，显然邹某不具有刑法规定的非法经营同类营业罪犯罪构成特殊主体的身份。基于此，一审法院宣告其无罪。但是，不能将邹某的行为与曾某的行为割裂开来，曾某与邹某故意相勾结，积极实施同一犯罪行为。两人的行为完全符合刑法规定的共同犯罪的本质特征，两人均应对共同犯罪行为的危害后果负责，所以，不是特殊主体的共犯成员同样可以构成要求是特殊主体的犯罪。因此，二审法院将邹某作为此案共犯作出有罪判决是正确的。
（三）如何区分非法经营同类营业罪与贪污罪？公诉机关一直坚持对曾某、邹某的行为应定性为贪污罪，而一、二审法院均认定两人的行为构成非法经营同类营业罪。此中分歧，主要因为两罪在犯罪构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪主体均属国家工作人员，所侵犯的均是复杂客体且均涉及国家工作人员职务的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有本质的区别，主要为两罪获取非法利益的手段和所获非法利益的性质明显不同。贪污罪的表现手段为侵吞、窃取、骗取等其他手段，获取的是已经属于公有的财物，侵犯的是公有财物的所有权。非法经营同类营业罪的表现手段为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行为中产生的巨额营利，也即该非法利益是通过经营产生，而非现存的已经属于公有的财物，并且该罪还侵犯了市场经济公平竞争的秩序。本案中，曾某、邹某所获取的巨额非法利益并非已经属于公有的财物，而是两人经营与其所任职公司——县建筑总公司的同类营业——房产开发所产生的营利。一、二审法院正确把握了两罪的本质区别，从而作出了正确定性。
作者单位：江西省吉安市中级人民法院