【案 情】
被告人陈某系县农村信用合作社信贷员，其朋友祁某提出，要借款200万元用于经营周转。于是，陈某以借给朋友验资为名，从信用合作社固定客户徐某处借得三张合计140万元的存单，并冒用徐某的名义用这三张存单办理了质押手续，贷款人民币140万元借给祁某。但祁某却用于赌博、娱乐，挥霍一空，遂案发。
【分歧意见】
被告人陈某的行为如何定性，在审理过程中，形成了两种观点：
第一种观点认为，被告人陈某构成挪用资金罪。《刑法》第185条规定，商业银行……或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。被告人陈某利用其身为某信用社信贷员的职务便利，私自以信用社客户徐某的名义办理有关质押贷款手续，并将所套取的资金用于归还个人借款，这一行为构成挪用资金罪。
第二种观点认为，被告人陈某构成诈骗罪，不构成挪用资金罪。
【评 析】
构成挪用资金罪，须具备两个本质要件，一是挪用本单位或客户资金，二是利用职务之便。首先我们来看被告人陈某是否挪用本单位资金或客户资金。
本案中被告人陈某利用其工作中与徐某形成的熟悉关系及对其的信任，以亲戚注册验资为名向徐某借款100万元至200万元，在徐某没有如此多现金的情况下，借给被告人陈某140万元存单。被告人陈某将此存单用于质押贷款，这一质押行为是否有效直接关系到被告人陈某贷款的性质。如果这一质押行为无效，则以后一系列贷款行为则无效，被告人陈某所贷之款性质自始至终是单位资金。本案中，徐某应当知道，既然是验资，必定要将所借之款汇入需验资的拟办公司的帐户，成为该拟办公司帐面资金才可通过验资。也就意味着徐某有同意陈某动用和处分存单资金或以存单作担保借款的意思。因此应认定被告人陈某质押贷款的行为是有效的。在办理了贷款手续后这笔资金所有权或使用权已不属于信用社，故不能认定为挪用单位资金。那么这笔资金是不是客户资金。所谓客户资金，是指储户储存于信用社的存款，在信用社的帐面上记载的为客户资金。我们认为在被告人陈某办理了贷款手续之时，这140万元已不是信用社帐面的资金，而是已发放出去的贷款，其所有权应是徐某，故也不是客户资金。按照规定，这140万元应属徐某所有，信用社应将贷款直接给徐某。但被告人陈某利用工作过程中同事信任的便利，在没有徐某委托或授权同意的情况下，直接将质押贷款打入被告人陈某的朋友祁某的账户，此时本案的受害人是信用社还是徐某。从本案整个过程来看，受害人应为徐某。
被告人陈某的犯罪行为可以分两个过程，第一个过程，是以亲属需验资为名骗得徐某的信任从徐某处骗得140万元的存单，第二个过程利用工作过程中同事信任的便利，在没有徐某委托或授权同意的情况下，直接将质押贷款打入被告人陈某的朋友祁某的账户的行为。这两个过程中重要的是第一个行为过程，第二个过程仅是其诈骗后实现其利益的后续行为。
其次，被告人陈某的行为是否是利用职务之便。利用职务之便是指直接利用本人职务上的权利，包括一是利用本人主管、经营财务的便利条件；二是利用本人经手管理和经营的某项工作上的便利条件。被告人陈某作为信贷员，只负责信贷对象财产情况调查和办理具体手续，办好后还需交叉审查，然后交主任审批，其没有直接主管的权利。故不应认定被告人陈某的行为是利用计职务之便，应认定被告人的行为是利用工作上的便利。利用职务之便与利用工作之便，在性质完全不同。利用职务之便是指利用自己职务上主管、管理、经手公共财物的便利，职务代表了一定的权力和地位，同时也表示应有的义务，而最关键的就在于行为人具有直接实施、执掌和处理的权力；而利用工作之便是指利用自己在工作中形成的一种关系或条件，这种关系和条件有时也可能表现为一定的权力和地位，但其本质性的内容则是一种具有社会价值的劳动，一般不以职务和权力去衡量。所以仅仅是利用工作上的某种关系或条件，而不是直接利用本人主管、管理、经手公共财物的便利不应认定为构成职务犯罪的“利用职务之便”。
综合以上两点，对被告人陈某不应以挪用资金罪定性，被告人陈某用虚构的事实骗取了徐某的信任，用徐某的存单质押贷款，应以诈骗罪定罪，第二种观点是正确的。
作者单位：江苏省如东县人民法院研究室