案情再现
案例一：2006年1月1日17时许，被告人程军君为实施盗窃行为，来到郑州市郊区某村卫生院内采取目标。他看见一辆（价值1700余元）的轻骑牌电动自行车停放在院内，且未上锁时，便趁无人注意之机骑上就走。“抓小偷，快抓小偷……”当程军君快骑出卫生院的大门时，突然有人发现并高喊抓贼。原来，是车主刘女士。这天，她因有病到该卫生院就诊，将电动自行车锁在医院大院里就上了卫生院的门诊楼。当她看完病从三楼下到二楼时，透过楼梯的玻璃窗，猛然发现有人正推着自己的电动车往外走，于是，就边喊边追赶出来。群众和民警听到喊声，一起与她追起小偷来，小偷程军君终于在卫生院北50米处被抓获。
案例二：2007年6月7日8时许，郑州市民姚大大骑上刚买来的电动自行车到一社区西门口买菜，顺便将电动自行车放到离卖菜摊不远的路边。心想，反正能看得到自己的车子，所以，没上锁就到卖菜的菜摊上捡起菜来。当他正要付钱时，无意识的一扭头，看到被告人陈小为将自己放于路边的电动自行车（价值1526元）骑走。于是，不顾一切地跑过去，将小偷陈小为抓获并押送到派出所。
定性时分歧意见
对于上述在公共场所盗窃电动自行车，但最终未得逞的行为应当如何认定？即该盗窃行为属于既遂还是未遂问题，办案人员有几种不同意见：
第一种意见认为，两起案件均为盗窃既遂。理由如下：1、被告人实施盗窃行为的当时，被害人及其他证人均未发现，而发现的时候却是被告人已将车子骑走后，即小偷盗窃行为已经实施完毕，并已控制了车辆。2、由于司法实践中，认定在开放式的公共场所盗窃案件既遂的标准之一，大多是以被盗物已被偷离原地点为既遂的，所以，上述两起均发生在开放式公共场所的盗窃案件，可以认定车辆已被小偷偷离了原地，被害人、即车主均对车辆失去了控制。因此，应认定为盗窃既遂。
第二种意见认为， 案例一为盗窃既遂，案例二为盗窃未遂。理由如下：两起案件虽有相同之处，但又有不同。主要区别是被害人发现车辆被盗时周边环境及自身所处的位置。案例一中被害人发现车辆被盗时，自己身处二楼，只是通过窗户看到车辆被盗，然后才采取高喊“抓小偷”、追赶等措施，虽然自行车没有脱离其视线，但车主看到的时候，被告人已将车辆骑离原地一段路程。也就是说，车主是在小偷盗窃后看到的，从楼内发现车辆被盗到追赶到院中，中间有一个时间间隔，在这一过程中，被告人已实际控制车辆，而被害人却对其车辆失去了控制；而案例二中，被害人发现车辆被盗时，就在其视线范围内，也就是说，小偷虽然也将车辆骑离原地一段路程，但这一段路程和小偷实施盗窃的初始都是在失主的视野控制下进行的，中间没有间隔问题。简单说，此情况正好与案例一相反，是在小偷将车辆骑离前已被车主盯上的。所以，被害人自始至终对车辆没有失去控制。考虑周边环境，被害人是有时间、有可能去追回被盗车辆的。
以上区别表明，案例一被害人已对其车辆失去控制，而案例二中被害人对车辆还未失去控制。因此，案例一为盗窃既遂，案例二为盗窃未遂。
第三种意见认为两起案件均为盗窃未遂。理由如下：1、被告人没有实际控制电动自行车。虽然两案被告人在作案过程中都已将电动自行车骑离原地一段距离，但还处在一种逃离“现场”的过程中，其对车辆的“控制”实质处于一种暂时状态。2、盗窃罪的实施目的在于非法占有他人财物，只有公私财物已脱离所有人、保管人的控制而被犯罪行为人实际占有，才算达到其盗窃的目的，才是既遂。上述两案例中，被害人发现车辆被盗时，被告人还未逃离“现场”，车辆仍在其视线范围内，被害人完全有时间、有可能去追回属于自己的车辆。也就是说，被害人未脱离对财物的控制，而被告人因意志之外的原因也未能真正获得对他人财物（电动自行车）的占有。这种情况就像小偷正将盗窃他人的钱物往自己兜里装时，突然被警察捏住了手腕一样，没有得逞。所以，对此应视为被告人非法占有财物的犯罪结果未发生，应认定为盗窃未遂。
笔者同意第三种意见。
处理结果：以上两案在有关检察院以盗窃罪（未遂）提起公诉后，人民法院分别判处二被告人有期徒刑六个月。
说法：公共场所的盗窃既遂和未遂应依法认定
两案之所以认定为盗窃未遂，是因为，盗窃罪是以非法占有为目的，以秘密窃取的形式将公私财物据为己有的财产性犯罪，其作案手段多种多样，如扒窃、掏包、入室偷盗和在公共场所多次偷盗等；且盗窃对象也是五花八门的，如水、电、钱、物等。本文所举两起案件均为公共场所盗窃电动自行车的行为，其特殊性在于盗窃地点在公共场所，盗窃目标是电动自行车。因此，在认定这类犯罪性质时是有一定难度的。实践中该类案件一般以赃物（车辆）有无离开原停放地作为判断既遂、未遂的标准。司法实践中对发生在公共场所的盗窃案件认定大多又是采用“控制说”，即以行为人是否实际控制盗窃的财物作为区分盗窃行为既遂与未遂的标准。而所谓的“控制”又分为“地点控制”说和“视线控制”说。“地点控制”是指犯罪嫌疑人在公共场所实施盗窃行为时，只要其将盗窃物窃离原地点控制在自己的手中，即完成了盗窃既遂的构成。而“视线控制”是指为保护置放于公共场所的物品不被窃取，被害人、即失主或管理人用目光扫瞄作为护卫的形式，如果盗窃行为脱离了被害人的视线，构成盗窃既遂的完成，反之，为盗窃未遂。
那么， 根据上述分析，本文两起案例的情况是怎样的呢？笔者认为不论按“地点控制”说，还是以“视线控制”说，两起案例中被告人的行为都属于盗窃未遂形态。
首先，按“地点控制”说来讲，该理论虽然是“以盗窃物窃离原地点”作为盗窃行为既遂的标准，但是，按照我国刑法的规定，犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则中所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。所以，就盗窃罪的既遂来说，行为人必须是对彻底完成秘密窃取的财物具有使用、支配（哪怕一瞬间）的要件。而上述两案中的被告人虽然都将电动自行车偷骑了一定距离，但期间都被失主突然发现，最终没有控制在自己的手中，也就没有（哪怕）一瞬间使用、支配的机会，所以，不符合盗窃罪的既遂要件。
其次，按“视线控制”说来讲，上述两案的性质更是够不上盗窃罪的既遂标准。从案例一中看，被害人虽然是从窗户内发现车辆被盗，但毕竟还是属于“视线控制”的范围。也正是车主看到了自己的车正被小偷骑走，才追上夺了回来。而案例二中，被害人因买菜而将电动自行车停放在附近路边，反映出该被害人对于停在路边的电动自行车的警惕性，即使不锁也能够控制的主观心态，事实上也正是由于其实施了控制手段（回头看）而发现了被告人偷车的行为，从而使盗窃行为没有得逞。
第三，上述两案的行为符合盗窃未遂的刑法特征。按照我国刑法总则第23条和分则第264条的规定，盗窃未遂，是指已经着手实行盗窃犯罪，但是，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。
其具体特征是:
1、盗窃分子已着手实行盗窃犯罪。所谓已着手实行盗窃犯罪，指盗窃分子已经开始实行刑法分则第264条所规定的犯罪行为。
2、盗窃未得逞。所谓盗窃未得逞，指盗窃犯罪没有既遂，即盗窃行为尚未完整地充足刑法分则规定的全部盗窃犯罪构成事实。
3、盗窃未得逞，是盗窃分子意志以外的原因所致。犯罪分子意志以外的原因主要有:被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻止、物质的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等等。
纵观本文两起案例，被告人的行为与上述规定相符，应以盗窃未遂定性处理。
作者单位：河南省郑州市高新区人民法院