案情：
被告人梁某某、张某某于2005年5月的一天下午，酒后窜至被害人王某某住处，采取殴打等暴力手段欲与王某某发生两性关系。后因被害人王某某呼救被别人发现而未遂。公诉机关遂以被告人梁某某、张某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定，应当追究其强奸罪的刑事责任，向法院提起公诉。
分歧：
本案在审理中产生的争议焦点是对二被告人行为是适用《刑法》第二百三十六条第一款进行处罚，还是适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项进行处罚？也即本案中二被告人的行为应认定为是一般强奸行为，还是轮奸行为？
一种意见认为：本案二被告人出于同一的强奸犯罪故意，在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为，其行为符合强奸罪中轮奸行为特征，应当根据《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，对其分别定罪处罚。
另一种意见认为：《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，是对强奸罪中的结果加重犯一种刑事处罚。结果加重犯应以犯罪既遂作为一种基本犯罪形态。由于本案二被告人的行为系犯罪未遂，未有该条款中规定的加重结果，故对二被告人应适用该法第二百三十六条第一款的规定进行处罚。
评析：
笔者认同第二种意见，即本案中二被告人的行为应认定为是一般强奸行为，不构成轮奸。审理本案的关键在于如何区分一般强奸行为与轮奸行为。
一、从法律条文规定看，首先应当作文义解释，从本条文字面意义上理解，轮奸即轮流奸淫的意思，即只有发生了轮流奸淫的犯罪行为及事实，也就是说，该项规定是基于犯罪既遂状态，才能认定为轮奸。否则，就不能认定为轮奸。
二、从立法本意及立法目的来看，第三款第（四）项的规定，是针对强奸犯罪行为的特点，法律明确规定了轮流奸淫行为是强奸罪的一个加重处罚情节。为何对轮奸行为加重处罚？因为轮奸行为是一种更为丑陋的社会现象，对妇女、幼女造成的危害程度及危害结果比一般强奸行为更为严重，给妇女、幼女的身心健康造成更大的危害，轮奸行为比一般强奸行为具有更大的社会危害性，故立法上对轮奸行为进行严惩，作为强奸罪加重处罚的一个情节。
三、从理论上讲，对轮奸行为的处罚，是一种情节加重犯，而非结果加重犯。结果加重犯是指行为人实施了某种具体犯罪行为，由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。如该条款中第（五）项规定，因强奸致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
四、本案二被告人虽有实施强奸的共同犯罪故意，亦在同一时间、同一地点对同一名被害妇女实施强奸行为，但在实施强奸的犯罪行为过程中，因其意志以外的原因而未遂，也就是说，二被告人客观上未有实施轮流奸淫的犯罪事实行为，故不能以其行为构成轮奸行为而对其加重处罚，只能作为一般强奸行为对其分别定罪处罚。但在量刑时，应考虑其社会危害程度。
法院经审理后认为：被告人梁某某、张某某采取暴力手段，强行奸淫妇女，其行为均构成强奸罪。二被告人系共同犯罪。二被告人犯罪未遂，依法予以从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十三条之规定，以被告人梁某某、张某某犯强奸罪，各判处有期徒刑四年。一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。笔者认为法院的判决是正确的。
作者单位：江苏省徐州市中级人民法院