该小偷行为是既遂还是未遂应视情况而定7月11日中国法院网刊登了作者赵茹、王凌云撰写的《电动自行车在公共场所被窃但未脱离被盗者视线--该小偷行为是既遂还是未遂》一文，该文涉及两个案例，案情再现如下：
案例一：2006年1月1日17时许，被告人程军君为实施盗窃行为，来到郑州市郊区某村卫生院内选取目标。他看见一辆（价值1700余元）的轻骑牌电动自行车停放在院内，且未上锁时，便趁无人注意之机骑上就走。“抓小偷，快抓小偷……”当程军君快骑出卫生院的大门时，突然有人发现并高喊抓贼。原来，是车主刘女士。这天，她因有病到该卫生院就诊，将电动自行车锁在医院大院里就上了卫生院的门诊楼。当她看完病从三楼下到二楼时，透过楼梯的玻璃窗，猛然发现有人正推着自己的电动车往外走，于是，就边喊边追赶出来。群众和民警听到喊声，一起与她追起小偷来，小偷程军君终于在卫生院北50米处被抓获。
案例二：2007年6月7日8时许，郑州市民姚太太骑上刚买来的电动自行车到一社区西门口买菜，顺便将电动自行车放到离卖菜摊不远的路边。心想，反正能看得到自己的车子，所以，没上锁就到卖菜的菜摊上捡起菜来。当他正要付钱时，无意识的一扭头，看到被告人陈小为将自己放于路边的电动自行车（价值1526元）骑走。于是，不顾一切地跑过去，将小偷陈小为抓获并押送到派出所。
作者赵茹、王凌云认为该两起案件均为盗窃未遂。笔者认为案例一被害人已对其车辆失去控制，被告人实际控制了车辆，实现了对财物的非法占有，其犯罪行为应为既遂。案例二被害人对车辆未失去控制，同时，被告人因意志以外原因未能真正获得对电动自行车的占有，应认定为盗窃未遂。现具体分析如下：
一、盗窃罪的既遂标准
盗窃罪的既遂标准，无论在中国刑法理论还是在国外刑法理论中，都是一个长期存在争议的问题。归纳起来，主要有以下几种观点：其一，接触说，这种学说认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡是行为人已经接触到财物即为既遂，尚未接触到财物的是未遂。其二，转移说，这种学说主张应以行为人是否已将被盗财物转移其原所在场所为标准，凡是移离原在场所位置的为盗窃罪的既遂，未移离原位置的为盗窃未遂。其三，失控说，该学说认为应以财物的所有人或者保管人是否丧失对财物的占有即控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人或者保管人实际丧失了对财物的控制的即为盗窃罪的既遂，而财物尚未脱离所有人或者保管人的控制的为盗窃未遂。其四，控制说，这种观点认为应以盗窃行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，盗窃犯已经实际控制财物的为既遂，尚未实际控制财物的为未遂。其五，失控加控制说，此说综合失控说和控制说的观点，认为应当以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或者保管人的控制而置于其本人实际控制之下来划分盗窃既遂与未遂，凡是已经使财物脱离了所有人或者保管人的控制并且也已经置于行为人实际控制之下的，为盗窃既遂，尚未使财物脱离所有人或者占有人控制，或者虽脱离所有人占有人的控制但尚未被行为人所实际控制的，为盗窃未遂。
笔者认为，接触说、转移说、失控说和控制说，不能有效、科学地区分盗窃罪的既遂与未遂。在盗窃既遂与未遂的区分标准上，应当贯彻我国刑法理论中区分犯罪既遂与未遂的统一标准，即犯罪构成要件说。换言之，应当以盗窃罪犯罪构成要件是否齐备作为盗窃罪既遂与未遂的区分标准。盗窃罪犯罪构成要件齐备的客观标志，就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗窃的公私财物的犯罪结果，因此，非法占有财物的犯罪结果的发生是盗窃罪既遂与未遂区分的标准。而“非法占有”这一犯罪结果的发生，应该理解为行为人已经获得对财物的实际控制和所有人或者占有人已经对财物的失控二者的结合。因此，在解决盗窃罪既遂与未遂的标准上，失控加控制说这一学说更为科学。
失控加控制说将排除物主控制和建立行为人自己的非法控制作为区分盗窃罪既遂与未遂的标准，因此正确确定合法控制范围就成为这一标准必须解决的问题。合法控制范围是对财物行使控制权所涉及的有效空间，根据控制的有效程度，所有人或者占有人对财物的控制包括事实控制和可能控制两种情况。由于控制的程度不同，这两种控制的范围必然有一定差别。因此，应当分别考察。
事实控制是指财物受到实际支配。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，场所里面的财物都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实上的控制。一般而言，特定场所与外界的界限是区分社会利益与个人利益的界限。所以在特定场所内盗窃，应以是否把财物带出该场所作为认定既遂与未遂的界限。带出者可以认为排除了物主的控制并建立了自己的控制。否则，只能是未遂。如果尚未带出该场所时就被发觉追至场所外才被抓获，仍应认为是未遂，因为财物尚未脱离物主的控制时就被发现，后来虽带出场所，但及时追赶使物主具备了恢复财物控制的可能。划分特定控制范围的标志必须是能真正起到控制作用的物体，如院墙、铁丝网、栅栏等。如果仅有象征性的界限，实际谁都可以自由出入，如只有“禁止入内”的招牌，没有任何隔离装置，个人利益和社会利益的界限仍不明显，应认为没有特定控制范围。控制界限有多个层次的情况下，则应以最外层作为控制界限。因为只有超出这个界限，个人利益和社会利益才变得模糊。在同一物品存在多个人同时控制的情况下，应根据具体情况判定谁为最有效的控制人，然后以他的有效控制范围作为认定盗窃既遂与未遂的界限。需要特别注意的是，这种特定场所，不能作机械的理解，它是指财物所有人或保管人实际控制财物的特定范围，也并非必须具备一定的外界物质设备，比如，被害人身上的财物，当然处于被害人事实控制的状态。
可能控制的财物不在特定的场所内，物主表面上没有控制财物，但有控制的充分可能性，如在野外、公共场所、马路上等处，被害人暂时放置于地上的财物，只有使控制人丧失恢复控制的可能性才可谓使物主失去控制。因此，应以失主能够无困难恢复控制财物的最大范围作为其控制范围。一般情况下以失主站在放置财物的位置即能及时发现失窃为判断标准。移出这个范围，找回比较困难，构成既遂；反之，能轻而易举的追回财物，便只能是未遂。
二、两案例构成盗窃既遂还是未遂需区别对待
就案例一而言，判定失主是否对财物失去控制，要看财物是否已在失主的控制范围外，不能因失主追赶被告人而将其控制范围无限制地扩大。车主刘女士将车子停在卫生院内，自己便进院就诊，院子仅有象征性的界限，实际谁都可以自由出入，没有任何隔离装置，将电动自行车停放院内等同于停放在无人看管的公共场所，此时，车脱离了物主的视线注意范围，物主对其是一种松散型的控制，当车子被别人推离原位时，车主丧失恢复财物控制的可能性，即车主失去了对车子的控制。本案中，被告人实施盗窃行为时，被害人未发现，符合秘密窃取的客观要件。而发现的时候却是被告人已将车子移离原场所位置并快要骑出院门时，此时盗窃行为已实施完毕，盗窃罪犯罪构成要件已经齐备。即被害人对其车辆失去了控制，而被告人已实际控制了车辆，这里的控制是指被告人能够支配、处理财物，这种实际控制无时间长短的要求，也不要求被告人实际上已经利用了该财物。因此，该案被告人的盗窃行为应为既遂。
就案例二而言，姚太太将电动自行车放到离卖菜摊不远的路边，且一直处于自己的视线控制范围之内，未脱离对财物的控制。当被告人陈小为将自己的电动自行车骑走时，被害人及时发现车辆被盗，被告人还未逃离“现场”，被及时抓获。也就是说，被害人发现车辆被盗时，就在其视线范围内，小偷虽然也将车辆骑离原地一段路程，但这一段路程和小偷实施盗窃的初始都是在失主的视野控制下进行的，被害人自始至终对车辆没有失去控制。同时，被告人因意志之外的原因（被抓获）也未能真正获得对他人财物（电动自行车）的占有，对此应视为被告人非法占有财物的犯罪结果未发生，应认定为盗窃未遂。
作者单位：江西省广昌县人民法院
来源：中国法院网