案例：
张某系贵港某有限公司的应聘工人，一日，张某到隔壁办公室打扫卫生，发现办公桌下有一张存折，张某捡起存折，接着去另一办公室接电话。接完电话在上厕所的路上，张某掏出存折看，方知道是同事郑某的活期存折，存款额为20000元。回到办公室后，张某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张。当天下午，郑某找到张某问是否见到她丢失的存折时，张某称：“在接电话时，把存折扔到桌子上，不知被谁拿走了。”几天后，张某持此存折到储蓄所取走现金20000元，并到另一储蓄所把提出的钱款存入自己的名下。
对于本案中张某的行为构成了何种犯罪？有二种观点：第一种观点认为：本案中张某的行为构成侵占罪，因为侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中张某在办公桌下捡到存折后，不是还给失主，而是锁到自己的抽屉里，明显是以非法占有为目的，将他人遗忘物据为己有，符合侵占罪的构成要件。第二种观点认为，张某的行为构成盗窃罪，因为其行为构成盗窃罪的构成要件。理由如下：郑某存有20000元的银行存折确实是郑某离开办公室时掉在自己的办公桌下的，但并没有达到失去控制的程度。例如不慎将钱包掉在自家的院子里，乙来窜门时发现地上有钱包，悄悄塞入自己的口袋，也不能视为侵占拾得物，而应当视为盗窃。本案张某所谓“捡拾”的存折不属于遗忘物，因为办公室不同于公共场所，工作人员相对固定的，且工作人员之间相互熟悉，应是内部场所。物品无论是放在办公室还是放在桌下，都没有离开主人的控制范围。在本案中，郑某的存折虽然掉在办公室桌下，但从该财物所处的时间与空间来分析，都不能认为已经丧失了对财物的控制。犯罪嫌疑人张某趁打扫该办公室卫生之机，将掉落在办公室桌下的财物隐匿并非法据为己有，不是侵占遗忘物，其行为符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪论处。
笔者认为，张某的行为构成侵占罪。本案准确定性的关键是正确区分盗窃罪与侵占罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。两者的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。
“合法持有”是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。持有人将他物“变合法持有为非法所有”是侵占罪最大的特点，也是与盗窃罪的本质区别。
要正确认定侵占罪，还必须弄清如下几个问题：
一、如何界定人对物的持有支配关系
侵占行为的成立以行为人合法持有（或至少没有采用犯罪方法持有）他人财物为前提，行为人只有将自己合法持有或采取非犯罪方法而持有、支配的他人财物非法据为己有的，才可能构成侵占罪；倘若行为人将他人持有支配下的财物非法据为己有的，则应当根据其所采用的手段行为的特点，分别以抢劫、抢夺、诈骗或者盗窃罪定罪。根据刑法学的一般理论和司法实践经验，应从以下几种情况掌握本人与他人持有控制的界限。
1，认定人对物的持有支配关系，应该主观与客观相结合，人对物的持有支配关系不仅仅是一种客观状态，而且主观上应具有持有、支配该物的意识。有学者认为，“犯罪嫌疑人刘某在乘坐出租车时，发现座位上有一钱包，自知是其他乘客失落的，却偷偷装入自己的口袋。下车后打开钱包，发现其中有1000美金和500元外汇券，便据为己有，后被查获。刘某的行为应当认定盗窃罪” 理由在于：对于遗忘在汽车站、火车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制；二是特定场所的有关人员的控制。即在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员（如门卫、保安人员等）便是财物的新的持有、控制人。据这种理论，上述出租车中的钱包应推定为在车主的控制之下，刘某将司机控制之下的钱包秘密据为己有，就得定盗窃罪。笔者不同意这种观点，因为在车主并没有发现这位乘客遗忘的钱包的情况下，钱包虽被遗忘在车上，但车主对后座上的他人钱包没有持有、支配意识，否则会把钱包从后座上拿起。刘某也是在看到遗忘的钱包后，以拾得心理将钱包据为己有的。如果把这种行为以盗窃罪，则在刑法理论上难于解决下列两个问题：(1)乘客刘某主观上是以拾得心理而非盗窃故意而控制他人财物，若以盗窃罪处以重刑，是违背刑法主客观相统一原则的。(2)如果把从特定场所取走他人遗忘物的行为一概视为秘密窃取他人控制下的财物，从而论以盗窃罪，这就等于实际上废除了刑法第270条第二款规定的侵占罪。一方面，如果物品遗失于难于忆起或找寻的其他公共空间的非特定场所，则会被作为不当得利行为处理。因为他人丢失的财物之所以能够被认定为刑法上的遗忘物，就是因为该物品被遗置于特定场所，失主在较短时间内一般能回忆起被遗置物品的放置地点并恢复对物品的控制。如果离开了特定场所，而是将物品遗置于难于忆起或找寻困难的其他公共空间，该物品就应当被定义为遗失物。遗失物不属于侵占罪的犯罪对象。侵占遗失物的行为应当作为不当得利处理，这已渐成学界共识。另一方面，物品遗失于特定场所，把特定场所的有关人员尚未意识到的他人遗忘物推定为已经归其持有、控制，则必然将他人的侵占遗忘物行为认定为盗窃罪，这显然是违背现行刑法规定和立法本意的。
基于上述分析，笔者认为，一方面，在财物所有人暂时对自己的财物失控后，特定场所的主人或有关管理人员发现后，有权对该遗忘物实施控制（即保管义务），此时其他非财物所有人无权侵犯该重持有支配关系，否则，便以该侵犯行为的性质定盗窃、抢劫罪等。另一方面，对拾得者的行为，则应坚持主客观相统一的认定标准，在拾得者拿走特定场所的主人或有关管理人员没有发现的遗忘物，应认定构成侵占罪。据此，举例中的他人钱包，因出租车司机尚未发现它被遗忘在车的后座上，故对之不具有持有、控制意识，不应认定为已被车主控制。拾得者的侵吞行为不是盗窃，在符合侵占罪的其他要件的情况下，应依法认定构成侵占罪。
2. 人对物的持有支配关系是相对复杂的，必须根据个案的具体情况，还应结合社会生活的一般观念来判断，正确界定物的实际支配、控制者，只有这样，才能把侵占罪与盗窃等罪真正区分开来。例如，在租车托运货物的场合，个体承运人通常就是运输托运阶段的货物的实际持有、控制人，如果其中途处分、窃取全部或部分货物的，应当认定为侵占自己保管中的他人财物，属于侵占性质，定侵占罪。倘若货主跟车托运，货主可以对个体承运人发号指令，并监督运输托运的过程，货物的实际持有、控制人就不再是承运人，而是货主。如果承运人中途乘货主疏忽之机将货物转运他处予以占有的，则应视为秘密窃取他人持有、控制下的公私财物，属于盗窃性质，定盗窃罪。可见货物的承运人并非必然属于货物的持有、控制人，必须根据个案的具体情况，还应结合社会生活的一般观念来判断。
二，根据上述理论，具体到本案，笔者认为，张某的行为构成侵占罪，因为犯罪嫌疑人张某趁打扫该办公室卫生之机，将掉落在办公室桌下的财物隐匿并非法据为己有，明显是以非法占有为目的，拾到他人的遗忘物拒不交还的行为，符合构成侵占罪的构成要件。这与第二种观点所举的例子“如不慎将钱包掉在自家的院子里，乙来窜门时发现地上有钱包，悄悄塞入自己的口袋，也不能视为侵占拾得物，而应当视为盗窃。”明显不同，因为自家的院子与办公室不同，自家院子是私人所有的空间，办公室却是相对于自家院子来说较为开放的场所，两者在本质上是不同的，屋主可以对自家院子的财物行使完全的控制权，但是职工不可以对办公室的财物行使完全的控制权，因此不能拿自家的院子情况适用于办公室。本案张某所谓“捡拾”的存折属于遗忘物，因为郑某还记得自己的存折掉在何处，同时数额较大，张某拒不返还，故张某的行为构成侵占罪。
作者单位:广西省贵港市港北区人民法院