【案情】
原告：陈道堂
被告：唐建洋
1998年8月，原告陈道堂通过二轮承包取得本村学校后和中路北6条两处土地（共0.8亩）的承包经营权。原告陈道堂经营至2001年，因“两上缴”问题与生产组发生矛盾，村组未经原告陈道堂同意，将原告陈道堂经营的0.8亩土地交由被告唐建洋种植。从2001年起，该0.8亩土地一直由被告唐建洋种植，应上缴的税费，也是由被告唐建洋负担的。2005年，由于国家对农业税收政策的调整，原告陈道堂要求收回土地自己种植，经多次与被告协商未果，遂诉至法院，要求收回土地，由自己承包经营。
【审判】
盐城市亭湖区人民法院审理认为，农村土地承包经营权的流转应依法进行。原告陈道堂于1998年通过二轮承包取得两处共0.8亩土地的承包经营权后，并没有和被告唐建洋之间签订书面转让合同，也未向发包方和有关主管部门提出重新签订承包合同或办理转让变更登记的申请，所以，原、被告之间未成立土地承包经营权流转的法律关系。被告唐建洋虽然在该0.8亩土地上种植，负担税费，但是没有和发包方订立承包经营合同，不能认定被告唐建洋取得该土地的承包经营权。综上，本案讼争土地的承包经营权仍归属于原告陈道堂。被告唐建洋仅凭税负监督卡等资料记载内容主张承包经营权转让的辩解，法院不予采信。原告陈道堂基于农村土地承包经营权要求收回土地的主张，不违背法律的规定，其诉讼请求，法院依法支持。
综上所述，盐城市亭湖区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、《中华人民共和国土地承包法》第五十一条、第五十三条、第五十七条的规定，判决被告唐建洋在本案争执的0.8亩土地上现存的农作物成熟收获后十日内，将该0.8亩土地交由原告陈道堂经营。被告唐建洋不服一审判决，提起上诉，称：被上诉人未合法取得讼争土地的承包经营权，上诉人是依法、实际取得讼争土地的承包经营权；由于被上诉人未能实际获得经营权而主张0.8亩土地承包经营权，该纠纷属于政府处理的范畴，法院不应受理。请求二审法院改判。
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，农村土地承包经营权依法受法律保护。土地承包经营权的流转应依法进行。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。1998年8月，陈道堂在二轮承包中取得了讼争土地承包经营权，该事实清楚，应予认定。唐建洋未能提供有效证据证明其是讼争土地的合法承包经营权人。陈道堂是讼争土地的承包经营权人，讼争土地的承包经营权的权属明确。故陈道堂以承包经营权人的身份提起诉讼，人民法院予以受理符合法律规定。讼争土地并非承包权属不明，唐建洋认为本案应由人民政府处理的理由不成立。2001年起，唐建洋虽实际种植了讼争土地，并上缴了相关税费，但唐建洋无承包经营讼争土地的合法依据，唐建洋与陈道堂又未签订书面的转让或转包合同，故应认定陈道堂仍是讼争土地的合法承包经营权人。陈道堂要求唐建洋交还讼争土地承包经营权的诉讼请求应予支持。唐建洋的上诉理由不能成立。原审法院事实清楚，证据充分，判处恰当。据此，江苏省盐城市中级人民法院于2007年3月5日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
本案争执的焦点为：1、人民法院受理本案是否符合程序法的规定；2、一方当事人对争执土地的占有、使用、收益的事实状态，能否推定其取得了该土地的土地承包经营权。
【评析】
一、土地承包经营权——中国特色的不动产用益物权制度
《中华人民共和国物权法》规定“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”。“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”物权法的颁布，标志着我国土地承包经营权制度的确立。土地承包经营权既是我国农村经济体制改革的产物，又汲取了传统民法中关于永佃权的经验和精华。传统民法中的永佃权“是对他人土地使用、收益的权能”[1]。或“为支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”[2]。土地承包经营权与永佃权的共同点在于,均是设立在他人不动产（土地）之上的用益物权。其主要区别在于，永佃权是设立在土地私人所有的基础上；土地经营承包权是设定在集体或国家所有的土地上，体现了我国社会主义经济制度的基础，即生产资料的社会主义公有制，土地作为农业大国第一产业的生产资料归国家和集体所有。土地经营权与永佃权在存续时间上亦有所区别，我国物权法规定“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”永佃权则不然，如在意大利“可以永久地或者附期限地设立永佃权。在所附期限设立永佃权的情况下，所附期限不得少于20年。”（有期或无期）[3]在日本“永佃权存续期间按二十年以上，五十年以下，如果比五十年长的，在制定永佃权时，缩短为五十年。永佃权的制定，得予更新，但其期间自制定之日起不得超过五十年。根据制定行为及有确定存续期间时，其期间除另有习惯的以外，一般做为五十年。”（规定最长期）[4]我国民国时期的物权法，基于遵循孙中山先生“耕者有其田”的民生主义思想，和当时的民间习惯，设定永佃权为永久存续之权利[5]。我国土地承包经营权制度确定的意义在于，一是最大限度的保护农民的利益，根据物权法定主义原则，可以运用法律来规范农村土地承包经营权的权利、义务、内容以及权利的取得和消灭。限制了完全依靠当事人意志自治的随意性，同时由于经营承包权属于用益物权，具备了对世权的效力。对于在发包、承包、流转过程中发生不正常的干预或其他行为，使农民承包经营权受侵害时，承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽，承包人的承包经营权得到了有力的保护。二是最大限度的保护了我国的农业资源。保护耕地是我国的一项基本国策，《中华人民共和国物权法》对土地承包经营权人的承包的目的是指，对耕地、林地、草地享有占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业为目的的生产活动。界定了承包经营的土地只能作为农业生产使用。既保护了农业资源，又最大限度地发挥农业资源(主要是耕地)的效用。
综上，土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体或国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。土地承包经营权的主体是从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的自然人或者组织，其他非从事农业生产的自然人或组织不能成为农村土地承包经营权的主体。土地承包经营权与土地使用权一样，标的物均为土地，但在建筑物上不得设立承包经营权。土地承包经营权的标的物还有自身的特点，它不包含城镇国有土地，仅限于国家或集体所有的，由农民集体使用的，以种植业、林业、畜牧业等农业生产为目的的土地，由此可以推定，不以从事农业生产活动为目的而使用他人土地的，不成立土地承包经营权。
二、承包人实际取得土地承包经营权——人民法院直接受理土地承包经营权案件的法定条件
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对人民法院应该依法受理的农村土地承包民事纠纷案件作出了规定。属于人民法院依法受理的农村土地承包纠纷有，1、承包合同纠纷；2、承包经营权侵权纠纷；3、承包经营权流转纠纷；4、承包地征收补偿费用分配纠纷；5、承包经营权继承纠纷。由于土地承包经营权是我国农村经济体制改革的产物，是我国特有的不动产用益物权的物权制度，但在司法实践中，经常发生与土地使用权概念相混淆的现象。土地使用权也是一项用益物权，属于传统民法中的地上权范畴。地上权和永佃权均溯源于罗马法。地上权在罗马法上的定义为：“使人充分享用某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权”。[6]现代大陆法系国家和地区对地上权的解释有“地上权为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林、树林，使用他人土地之权。”[7]还有“地上权是因在他人所有的土地有拥有建筑物等作业物或竹木而使用该土地的权利．所谓作业物，最常见的是指建筑物，但它还包括桥梁、水渠、池塘，铜像和隧道等地面及地下所有的人工建造物。竹木的概念，虽然其本身没有什么限制，但如果某些树木的栽种被认为是耕作行为的话，则属于另一种用益物权---永佃权的范围。”[8] 等等。我国物权法在地上权的设立上和后一解释相近。土地使用权是地上权，在我国城镇，一般仅指建设用地使用权，在我国农村，一般仅指宅基地使用权。土地承包经营权与土地使用权，两者占有、使用、收益的目的不同、方式不同；调整关系的法律不同，调整土地使用权关系的法律是土地管理法（广义）。调整土地承包经营权关系的是土地承包法（广义）。土地使用权争议的处理，有《中华人民共和国土地管理法》第十六规定的前置程序，土地承包经营权争议的处理，除了集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的以外，没有前置程序的限制。因此，本案受理的土地承包经营权流转案件，是陈道堂已经实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。因此，人民法院受理本案，不违背程序法的规定。
三、土地承包经营权流转应遵循的原则
土地承包经营权是设立在他人不动产上的用益物权，是基于土地承包经营活动产生的，其具体内容和承包经营权的期限都是由承包合同确定的，所以在处理现实生活中的土地承包经营权纠纷不仅要适用物权法的规定，还要以依据合同法的基本原理和基本原则。所谓土地承包经营权流转是指土地承包经营权人的主体（即承包人）发生变更。流转的方式包括转让、转包、互换、出租、抵押及其他方式。土地承包经营权的转让，是指承包人出让部分或全部土地承包经营权，是承包人对部分或全部土地承包经营权的放弃；因转让的方式发生土地承包经营权流转的，在原承包人与发包人之间发生的土地承包经营关系终止，继而就承包的土地来说，产生了新的承包者，新的承包者与原发包人之间产生了新的土地承包经营关系。土地承包经营权的转包与转让土地承包经营权不同的是，1、转让后的原承包经营合同关系终止，转包后原承包经营合同关系继续有效；2、转让后原承包经营关系中的权利、义务对原承包人与发包人不再产生约束力，而转包后原承包经营关系中的权利、义务仍然具有约束力。转让和转包的相同点是，均可由承包人自行决定是否进行部分或全部转让或转包，行使该权利的主体均是承包人。土地承包经营权的互换，是指承包经营者之间为方便耕种或其他经济利益的需要，对属于同一集体经济组织内部的承包地的承包权进行交换经营的行为。土地承包经营权的出租是指将土地承包经营权的标的物交付给承租人占有、使用、收益，并由承租人向土地承包经营权人支付租金；需要说明的是，土地承包经营权的出租，承租人不得变更出租标的物的农业生产用途。土地承包经营权的抵押，是指实际取得土地承包经营权的承包人依法采取除上述转让、转包、互换、出租的流转方式外，还可以在土地承包经营权上设定抵押权。土地承包经营权的其他方式流转，一般是指土地承包权人以个人合伙的形式将数个承包经营权合伙经营，共同管理经营权财产，平均或者按照约定享受权利、承担义务。其他方式流转的还包括交付土地承包经营权由他人托管的方式等等。无论以何种方式流转土地承包经营权的，都必须遵循土地承包法确定的流转原则，根据农村土地承包法的规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：1、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包人进行土地承包经营权流转；2、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；3、流转的期限不得超过承包期的剩余期限；4、受让方须有农业经营能力；5、同等条件下，同一集体经济组织成员享有优先权；6、转让土地承包经营权须经发包方同意。本案中，唐建洋辩称其取得该宗土地的承包经营权，是基于生产组指定让其种植的。但未经双方当事人平等协商，也不是出于陈道堂的自愿，而是生产组的行为。法院不认定唐建洋取得该宗土地的承包经营权，是基于唐建洋和生产组的行为违反了土地承包经营权流转的原则。唐建洋凭税负监督卡等资料记载的内容主张其取得了该宗土地承包经营权的辩解理由，法院没有采信，是因为根据不动产物权的公示原则，陈道堂在1998年8月通过二轮承包，取得本村学校后和中路北6条两处共0.8亩土地的承包经营权时，已经根据土地承包法的规定在县级以上人民政府登记造册，确认了土地承包经营权。因此，唐建洋对该宗土地的占有、使用、收益的事实状态，不能对抗陈道堂已经物权登记公示确认的土地承包经营权。
需要说明的是，本案审理时,《中华人民共和国物权法》尚未公布，但处理本案的法官已经有了较强的物权法意识，以物权法的法理指导了本案的审理，而且正确的适用了现行法律，案件的处理结果与物权法的立法精神基本一致。
注释：
[1]《民法讲义Ⅱ 物权法》[日]近江 幸治 著 王茵译 北京大学出版社2006年9月第一版 第204页
[2]《民法物权论上册》谢在全著中国政法大学出版社1999年1月第一版第394页
[3]《意大利民法典》费安玲丁玫译中国政法大学出版社1997年6月第一版第267页（第958条）
[4]《世界著名法典选编民法卷》萧榕杨逢春编中国民主法制出版社1998年4月第一版第574页（《日本民法典》第278条）
[5]参见梅仲协著《民法要义》中国政法大学出版社1998年6月第一版第566—567页；曹杰著《中国民法物权论》中国方正出版社2004年9月第一版第112页
[6]《罗马法教科书》（意）彼德罗.彭梵得著黄风译中国政法大学出版社 2005年9月修订版第204页
[7]《物权法论》史尚宽著中国政法大学出版社 2000年1月第1版第187页
[8]《物权法（增订本）》（日）田山辉明著陆庆胜译法律出版社 2001年3月第1版第199页
作者单位：江苏省盐城市亭湖区人民法院