[案情]
张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。
[分歧]
本案在审理过程中，对李某的行为如何定性存有四种意见，分别为侵占罪、盗窃罪、盗窃罪和侵占罪数罪并罚、侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
[评析]
笔者认为：对于5万元，李某成立侵占罪；对于10万元，李某成立盗窃罪。应以侵占罪和盗窃罪对李某进行数罪并罚。
本案的争议在于李某对于擅自取走10万元行为的定性。
笔者认为，对于该10万元：
一、 李某不成立侵占罪。本案张某委托李某的是存款而不是取款，张某并没有将卡内现有的10万元告知李某，更没有要将之交给李某保管的意思。所以，李某非法占有这10万元无合法依据。当然，这10万元也显然不是遗失物。因此，李某行为与侵占罪的法定构成要件不符，不成立侵占罪。
二、 李某不成立信用卡诈骗罪。从形式上看，李某行为似乎符合信用卡诈骗罪的构成要件：李某冒用他人信用卡进行诈骗，数额也较大。但是，笔者认为：信用卡诈骗罪从属于金融诈骗罪类罪，其不法行为主要侵害的是依法应当保护的社会主义市场经济秩序和金融管理秩序而不是公民财产权利。具体言之，信用卡诈骗行为主要是欺骗了金融机构，并致使金融机构基于错误认识，作出错误处分，从而破坏了正常的金融管理秩序。本案中，李某主观上没有侵害金融管理秩序的故意，客观上的行为也没有破坏金融管理秩序，银行的支款行为也完全合法，并不受骗。因此，李某行为不构成信用卡诈骗罪。
三、 李某成立盗窃罪。从本案来看，李某有不法占有他人合法财产的故意，客观上实施了“秘密窃取”的行为，侵害了他人合法财产受保护的法益，符合盗窃罪的构成要件。本案主要应对李某的“秘密窃取”有正确认识：李某在张某完全不知情的前提下，擅自取走10万元，应视为“秘密窃取”，而且一取走就成立盗窃既遂。至于张某事后向李某追讨而李某拒不返还的行为，应属于盗窃罪的事后不可罚的行为，可以作为量刑情节，但并不影响定性。
笔者不同意"当一个人把自己的信用卡交给他人并告知其密码，实际与将卡内现金交给他无异。”举一例而言之，甲将一行李箱整体交给朋友乙保管，并不意味着甲将箱内藏好的一个钱包交给乙保管，如果乙擅自打开行李箱并取走该钱包，乙应成立盗窃而不是侵占。
作者单位：江西省上饶市信州区人民法院