要点提示:在审判实践中认定过失侵权责任的成立，首先应确定原、被告之间有无注意义务的存在，对民事注意义务存在的认定和判断必须采取合理、谨慎的客观标准；当事人对损害后果均无过错，受害人损害严重且加害人的行为与损害后果之间具有事实上的因果关系，应该适用公平责任原则由当事人分担民事责任。
[索引]
一审：宿迁市泗洪县人民法院（2007）洪民一初字第0329号民事判决书（2007年4月25日）。
[案情]
原告谢某(死者谢某某之父)。
被告许某某，1997年3月生。
法定代理人许某,许某某之父。
被告谢甲，1996年9月生。
被告谢乙，1998年10月生。
被告谢甲、谢乙的法定代理人谢丙(谢甲、谢乙之父)。
2006年6月27日，谢某之女谢某某（1999年6月5日出生）与三被告在午饭后结伴共同上学，途经村机站时，在许某某的提议下，四人到机站后面的台阶上洗脚。在洗脚过程中谢某某掉入河中。三被告没有离开现场亦未及时喊人营救落水的谢某某。距离谢某某落水处北50米是修理部，王某等四人当天中午均在修理部门前，后听到三被告喊叫，四人向机站跑去，王某跑到河边后将泛出水面的谢某某抱上岸，谢某某经抢救无效死亡。谢某的哥哥及许某都曾要求南谢村支部书记就赔偿事宜进行调解，但因赔偿数额未达成一致而调解未成。
原告谢某诉称，在四人洗脚过程中，三被告无意中致谢某某落水，三被告没有及时进行呼救，致使谢某某抢救无效死亡。故要求三被告赔偿死亡赔偿金及丧葬费的40%计46399元。
三被告共同辩称，谢某某完全是自己不小心失足落水的，并不是三被告的故意或过失行为造成她落水的，三被告也及时上岸喊人救护，谢某某之死与三人无因果关系，请求驳回原告的诉讼请求。
[审判]
泗洪县人民法院审理后认为，本案现有证据无法证实三被告存在故意或过失致谢某某落水的行为，但可以证实三被告在谢某某落水后未及时进行呼救。在事发时，三被告均是无民事行为能力人，赋予他们救人或呼救的义务过于苛刻，故不能据此认定三被告对谢某某溺水死亡存在过错，三被告亦无证据证明谢某某对其落水具有过错，即本案原、被告对谢某某溺水死亡的损害后果均无过错。但是，许某某提议四人下水洗脚及三被告在谢某某落水后没有及时进行呼救毕竟是谢某某溺水死亡的原因力之一，且原告失去幼女，损害后果严重，由原告独自承担经济损失有失民法公平原则。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”故该院认为，根据公平原则应由三被告与原告共同分担经济损失，分担的比例以三被告承担原告实际损害的20%为宜,即23199.80元[（105520＋10479）×20%]。因系许某某提议四人下水洗脚，故由许某某承担23199.80元的50%较为合理。因为三被告均是无民事行为能力人，其应承担的份额应由各自的监护人支付。综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、第一百三十三条之规定，作出如下判决：
被告许某某分担原告的经济损失11599.90元，由其法定代理人许某支付；被告谢甲、谢乙分担原告的经济损失11599.90元，由其法定代理人谢丙支付。上述款项均于判决生效后10内一次性履行完毕。
宣判后，原、被告均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
[评析]
本案的争议焦点有以下三点:
一、三被告是否存在过错。
随着侵权行为理论的不断发展,客观过错说已被普遍接受,该学说建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法,即认定加害人有没有过错的尺度首先在于确定其有无注意义务。大陆法系侵权行为法对过失的判断同样以注意义务为前提，违反注意义务是判断主观过错构成要件成立的标准。本案三被告不存在故意或过失致原告之女落水的行为，但在原告之女落水后，三被告没有及进行呼救，致使原告之女失去了最佳抢救时机。按照日常生活经验,未满十周岁的未成年人是没有能力抢救落水同伴的，则如果三被告负有及时呼救的义务而违反了该义务，则可认定三被告存在过错。在注意义务的认定和判断上，大陆法系国家主要以法律法规的规定、合同的约定、先行行为、习惯和常理(道德)的要求等民事义务的渊源为依据，没有明确提出认定注意义务存在与否的具体条件。我们认为，在个案的处理中，对注意义务的确定和判断首先要以民事注意义务的渊源为基础，同时也要采取合理、谨慎的客观标准，从维护社会关系稳定的必要性和相当性出发，在具体环境下考虑行为人的经验、能力、身份等个体因素，赋予行为人合理而又客观的义务，将行为人的法律责任限制在公平和正义所许可的范围之内。本案三被告均是十周岁以下的无民事行为能力人，心智发育不全，在突发的危险面前“惊慌不已、手足无措”是正常的，不能以一个成年人的行为标准要求他们具备临危不乱和较强的应急处断能力，如果科以三被告及时呼救的义务则过于严苛，故本案原、被告之间无“注意义务”存在，三被告疏忽、怠于呼救不能认定为过错。
二、本案是否适用公平责任原则。
所谓公平责任原则，是指当事人对所造成的损害都无过错，由人民法院根据具体情况，依公平合理原则，判由当事人双方分担损失的责任。公平责任原则弥补了过错责任的僵硬性，可以使双方当事人利益失去的平衡得以恢复，对受害方起到抚慰所用，在一定程度上促进了公平价值目标的实现。纵观案情，本案是符合适用公平责任原则的条件和范围的，理由是：1、如前所述，三被告没有过错；同为无民事行为能力的原告之女和三被告在相同环境条件下下水洗脚，亦不能认定原告对损害后果存在过错，而双方当事人都没有过错正是公平责任原则适用的首要条件。2、公平责任原则不以行为人的主观过错为归责原则，但与无过错责任原则不同，它不适用于法律特别规定适用无过错责任的场合，本案为一般侵权案件，损害的发生不属于适用无过错责任的情况。3、三被告的行为与损害的发生存在联系。被告许某某提议四人下水洗脚、三被告在原告之女落水后未能在第一时间内及时呼救同为原告之女溺水身亡的原因力，而行为人的行为与损害后果之间具有事实上的因果关系，就可成立公平责任。4、原告失去幼女，心灵和精神所遭受的打击与痛苦是巨大的，让无过错的原告单独承担如此严重的损害后果是有违公平的价值理念的。据此，一审法院根据民法通则第一百三十二条的规定确定三被告承担一定的补偿责任是正确的。
三、三被告之间如何分担补偿责任。
适用公平责任确定当事人分担损失主要考虑损害程度和当事人经济状况两个因素。在一案多被告情况下，确定各被告的分担份额也应主要考虑诸被告的经济状况和实际负担能力。本案三被告为同一农村集体组织成员，家庭收入均以农业收入为主，经济状况相当，据此似应由三被告各负担补偿款的1/3。如果如此认定是有失公平的，一审法院在分配补偿款的承担比例时，根据具体案情，综合考虑了被告行为与损害后果间的原因力、被告的经济状况以及三被告分属于两个家庭的实际情况作出了合理安排。本案被告之一许某某提议四人下水洗脚与三被告未及时呼救同是损害发生的原因力，并且这两种行为对损害后果发生的作用力相当，不宜分出高低。三被告均是无民事行为能力人，他们承担的补偿份额应由各自的监护人承担，而被告谢甲、谢乙的监护人是谢丙，如果由三被告平均分担补偿款，则导致在同等条件下，谢丙将比被告许某某的监护人多承担一倍的补偿款。故而，确定被告许某某承担补偿款的一半是合情合理合法的。
作者单位：江苏省泗洪县人民法院