【案情】
2006年5月，在北京打工的外地人员即该案被告人郭某、冯某、崔某在一起密谋“弄点钱花”。曾经做过摄像器材推销业务的郭某提出：“我在摄影圈认识一些人，他们的摄像机很值钱，我们可以骗他们到外地拍片，然后想办法把他们的摄像器材弄走。”最后他们把目标锁定在北京市某摄像服务中心老板肖某身上。2006年5月26日，郭某化名“刘华”找肖某联系，以到河南许昌某花卉基地拍摄宣传片为名，骗取肖某信任。5月28日早6时许，郭某陪同肖某坐火车从北京赶到河南许昌，先期到达的冯某化名“李老板”到火车站将二人接到某宾馆512房间，并将房间磁卡交由肖某保管，肖某将价值九万余元的摄像器材存放于房间内。化名“李老板”的冯某以吃早点为名，将肖某、郭某领到距宾馆1公里外的一个小吃店吃早餐。与此同时冯某电话指示与其同期到达许昌的崔某，凭512房间押金条，骗取服务员信任，把512房间门打开，将肖某价值九万余元的摄像器材拿走。与此同时，陪肖某吃早点的郭某、冯某借故离开肖某，后三被告汇合后回到北京。
被晾在小吃店的肖某感到有点“不对劲”，急忙赶回宾馆，发现摄像器材已不翼而飞，遂向公安机关报案，破案后全部赃物已追回并退还被害人。
【分歧】
对该案如何定性处理，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪。其理由是：三被告人以非法占有为目的，采取虚构身份、虚构事实的方法，将受害人骗至许昌，并把摄像器材骗存到宾馆512房间，此时被害人已失去对摄像器材的控制权，诈骗犯罪已实施终了。三被告人应按诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为该案应定盗窃罪。其理由是：三被告人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有。三被告人应按盗窃罪定罪处罚。
【评析】
诈骗罪和盗窃罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体均为公私财物的所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面被告人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是骗取还是秘密窃取，这是本案的争议焦点。
诈骗罪的骗取财物是指行为人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，使财物所有人、管理人信以为真，自愿将财物交与被告人占有、使用或保管。从而达到对财物非法占有的目的。从被害人交出财物的那一刻起，行为人即必然实现了对财物的非法占有；盗窃罪的秘密窃取则是乘他人不备之机或者行为人自认为不会被财物所有人、保管人发现的方法，盗取他人财物的行为。
本案中，被告人虽然采取了欺骗手段，但被害人从主观上并未有将摄像器材自愿交由被告占有、使用和保管的意思表示，而是把器材存放在了自己持有磁卡的宾馆房间内。此时，被告人并未必然实现对财物的非法占有。如果宾馆安全制度严一些，服务员责任心强一些，被告人完全可能达不到非法占有摄像器材的目的。被告人最终取得财物应认定为秘密窃取行为。被告人前期所采取的欺骗行为，只不过是为最终实施盗窃创造了有利条件而已。
故此，笔者认为该案应按盗窃罪定罪处罚。
作者单位：河南省许昌市中级人民法院